PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. ADICIONAL DE 25%. SENTENÇA EXTRA PETITA. INTERESSE DE AGIR. RESTABELECIMENTO. INCAPACIDADE TOTAL E...

7. Está obstada pela prescrição a cobrança das parcelas vencidas mais de cinco anos antes do ajuizamento da ação, ex vi do art. 103, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Turma Regional Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação e dar parcial provimento à remessa necessária para afastar a possibilidade de cobrança das parcelas atingidas pela prescrição, determinando, de ofício, a adequação dos consectários legais e a imediata implementação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

Trata-se de remessa necessária e de recurso de apelação interposto contra sentença publicada em 22/10/2014 que, em ação ordinária, julgou procedente o pedido, determinando a concessão do benefício de auxílio-doença desde o dia seguinte à sua cessação na esfera administrativa (11/06/2006) e a sua conversão em aposentadoria por invalidez a partir da juntada do laudo pericial (01/08/2014), com o adicional de 25%. Determinou a realização de correção monetária desde o vencimento de cada parcela, pelo IPG-DI, pelo INPC (Lei nº 11.430/06) e pelos índices previstos na Lei nº 11.960/09 a partir da sua vigência, bem como a incidência de juros moratórios de 1% ao mês até o advento da Lei nº 11.960/09 e, partir de então, pelos índices aí previstos. Ademais, condenou o réu ao pagamento das custas e das despesas processuais e dos honorários advocatícios, os quais arbitrou em 10% sobre as parcelas vencidas até a data da sentença.

 

A parte apelante alega, inicialmente, tratar-se de sentença extra petita, pois concede ao autor o adicional de 25% previsto no art. 45 da Lei nº 8.213/91, o qual não foi postulado na petição inicial. Destaca que a concessão do adicional tampouco foi requerida na esfera administrativa, o que afrontaria o entendimento sedimentado pelo STF no RE nº 631.240. Não sendo adotado esse entendimento, requer, ao menos, a exclusão dos juros moratórios (ou, subsidiariamente, a aplicação dos índices da poupança) e dos honorários advocatícios sucumbenciais, uma vez que não pode ser imputado ao INSS o pagamento de verba que não foi requerida administrativamente. Prosseguindo, sustenta que o autor não possuía a qualidade de segurado na data de início da incapacidade, uma vez que esta foi fixada pelo perito em 2000, ao passo que o autor só se filiou à Previdência Social em 01/2001, na condição de contribuinte individual. Entende, assim, que a concessão do benefício esbarra no art. 42, § 2º, da Lei nº 8.213/91. Argumenta que o fato de o benefício de auxílio-doença ter sido equivocadamente concedido ao autor não torna indiscutível o preenchimento dos requisitos da qualidade de segurado e da carência, mencionando que o ato administrativo pode ser anulado, de modo que não há óbice ao exame de sua adequação pelo Poder Judiciário. De outra parte, aponta que os juros moratórios devem ser fixados conforme a Lei nº 11.960, uma vez que a decisão proferida pelo STF no bojo da ADI 4.357 e da ADI 4.425 alcança apenas a correção monetária. Destaca, outrossim, que a própria correção monetária deve observar os índices previstos nesse diploma legal, porquanto o julgamento das referidas ações diretas pende de modulação de efeitos. Postula, desse modo, a reforma da sentença.

 

Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

 

É o relatório. Peço dia.

 

 

Ab initio, registro que tem prevalecido nesta Corte o entendimento - ao qual me filio - de que a concessão do adicional de 25% previsto no art. 45 da Lei nº 8.213/91 constitui corolário do pedido de aposentadoria por invalidez, de modo que o magistrado pode determiná-la independentemente de pedido específico da parte autora. Confiram-se ementas representativas desse entendimento:

Destarte, não diviso a existência de afronta ao princípio da congruência ou da correlação, devendo ser afastada a alegação de sentença extra petita ou ultra petita.

 

 

Ao alegar que o autor não teria realizado prévio requerimento administrativo e que isso representaria afronta ao que restou decidido pelo STF no bojo do RE nº 631.240, o apelante está a argüir, em verdade, a falta de interesse de agir. Todavia, não lhe assiste razão.

 

É que o STF, no julgamento do recurso mencionado pelo recorrente, firmou a tese de que, "na hipótese de pretensão de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido, considerando que o INSS tem o dever legal de conceder a prestação mais vantajosa possível, o pedido poderá ser formulado diretamente em juízo - salvo se depender da análise de matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da Administração -, uma vez que, nesses casos, a conduta do INSS já configura o não acolhimento ao menos tácito da pretensão" (item III, Tema nº 350). Ora, na hipótese em comento, houve a cessação administrativa do benefício de auxílio-doença percebido pelo autor, o que levou à propositura desta demanda, em que é postulado o restabelecimento do benefício e a sua conversão em aposentadoria por invalidez. Trata-se, portanto, de pedido de restabelecimento de benefício, situação em que se dispensa prévio requerimento administrativo.

 

Tampouco se poderia exigir que o segurado requeresse administrativamente, de modo específico, a concessão de aposentadoria por invalidez. Afinal, se o próprio benefício de auxílio-doença fora cessado pelo INSS, não haveria como o autor postular a sua conversão em aposentadoria por invalidez. Demais disso, uma vez cessado o benefício, descaberia exigir a realização de novo requerimento administrativo, o qual, aliás, foi efetuado - restando indeferido (evento 1, out12, out13 e out14).

 

Destarte, está presente o interesse de agir.

 

 

Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.

 

O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).

 

Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.

 

Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.

 

Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).

 

 

Examinando os autos, verifico que o autor é portador de epilepsia refratária (CID 10 G40), enfermidade que provoca a sua incapacidade total e permanente, conforme referido pelo laudo pericial (evento 37, laudperi2). O perito foi categórico ao afirmar que a patologia "é irreversível, não passível de cura, gera incapacidade para qualquer atividade laborativa" (quesito 2). Atestou, ainda, que o autor vem apresentando "gradativo comprometimento mental, o qual inviabiliza a realização dos atos de vida diária", motivo pelo qual "necessita de acompanhamento diuturno de seus pais."

 

Resta caracterizada, portanto, a incapacidade total e permanente, bem como a necessidade de assistência permanente de outra pessoa, a justificar a concessão da aposentadoria por invalidez e do adicional de 25% referido no art. 45 da Lei nº 8.213/91.

 

Discute-se, todavia, quanto à qualidade de segurado do autor na data de início da incapacidade. A dificuldade reside, justamente, na definição da data de início da incapacidade. Isso porque, conforme o histórico relatado no laudo pericial (evento 37, laudperi2, p. 1), o autor sofreu acidente no qual teve traumatismo cranioencefálico, do qual resultou um quadro convulsivo. Aproximadamente um ano após o acidente, começaram as convulsões, seguindo-se o início de tratamento médico, o qual, contudo, não logrou operar os efeitos esperados. Subsistiram, então, as convulsões. Por volta de 2000, iniciaram-se as crises generalizadas, o que ensejou uma reavaliação do tratamento, o qual, uma vez alterado, provocou uma pequena melhora, ainda que com a persistência das crises parciais. Ao longo desse período, o autor "vem apresentando gradativo comprometimento mental", do qual resultou o quadro incapacitante referido acima.

 

Indagado especificamente acerca data de início da doença e da incapacidade, o perito referiu (quesito 4):

 

Percebe-se, portanto, que sequer o perito logrou identificar a data exata em que surgiu a incapacidade laborativa.

 

Os documentos médicos carreados aos autos, por sua vez, são todos posteriores a 2006 (evento 1, out17 a out25), confirmando a incapacidade da autora desde então. Contudo, não há documentos anteriores capazes de auxiliar na delimitação da DII.

 

Noutro giro, em consulta ao CNIS, vejo que o autor possuiu vínculo empregatício de 01/12/1995 a 01/02/1996 e de 05/01/1998 a 04/07/1998, retornando a se filiar à Previdência Social em 01/01/2001, intercalando períodos como segurado facultativo e como contribuinte individual, até 31/05/2002 (01/01/2001 a 31/01/2001; 01/06/2001 a 31/08/2001; 01/09/2001 a 30/09/2001; 01/10/2001 a 31/12/2001; 01/02/2002 a 31/05/2002). Constato, outrossim, que o autor esteve em gozo de auxílio-doença de 03/10/2002 a 10/06/2006.

 

Por fim, destaco que laudo pericial produzido noutra demanda (Processo nº 200970510015936) e juntado com a petição inicial como prova emprestada informa que a incapacidade já existia, naquela época, há aproximadamente oito anos (evento 1, out39, quesito 7). Considerando que o laudo é datado de 15/06/2009, tem-se que o início da incapacidade remontaria, então, a 06/2001.

 

Nesse quadro, cumpre observar, primeiramente, que a moléstia que acomete o autor gerou a gradual deterioração de sua saúde mental. Assim, embora a enfermidade tenha surgido como seqüela de um trauma, o início da incapacidade não pode ser fixado, pura e simplesmente, na data do evento traumático. Prosseguindo, diante do progressivo agravamento das condições de saúde do autor, é especialmente árduo identificar o momento exato em que se configurou a incapacidade laborativa.

 

O que se percebe, de qualquer sorte, é que o autor, mesmo já estando acometido pela enfermidade, procurou inserir-se no mercado de trabalho, possuindo vínculos empregatícios em 1995, 1996 e 1998. Posteriormente, voltou a se filiar ao RGPS, ainda que na condição de segurado facultativo e de contribuinte individual. Aliás, a se considerar o laudo pericial utilizado como prova emprestada, tem-se como DII o marco de 06/2001, época em que o autor era filiado à Previdência Social.

 

De outra parte, observo que o próprio INSS concedeu ao autor o benefício de auxílio-doença, a partir de 03/10/2002, vindo a interromper a concessão do benefício tendo em vista unicamente a suposta recuperação da capacidade laborativa do autor - a qual, como visto, não se operou. É dizer: o INSS não afirmou, na esfera administrativa, que o benefício não poderia ser concedido ante a falta da qualidade de segurado. Em verdade, mesmo nesta demanda a alegação só veio a ser veiculada em grau recursal, porquanto, na contestação, o réu se limitou a alegar a capacidade laborativa do autor.

 

Ora, embora o ato administrativo de concessão do benefício possa ser anulado se constatado algum vício, é de se observar que em momento algum a suposta ausência da qualidade de segurado foi apontada pela autarquia previdenciária na esfera administrativa. Embora o exame administrativo não vincule, necessariamente, o magistrado, que pode examinar amplamente o preenchimento dos requisitos para a concessão do benefício, certamente que a análise administrativa deve ser sopesada na formação do convencimento judicial.

 

Registro, outrossim, que a ausência de certeza quanto à data de início da incapacidade em enfermidades de natureza degenerativa não pode vir em prejuízo do autor, descabendo fixá-la por livre estimativa, sendo preferível, ao revés, tomar como data de início da incapacidade a própria DER. Nesse sentido, confiram-se precedente desta Turma:

 

 

 

Sublinho, outrossim, que o contexto narrado não permite entrever o propósito de filiação ao RGPS unicamente para o fim de perceber benefício decorrente de incapacidade pré-existente, o que afasta o óbice do art. 42, § 2º, da Lei nº 8.213/91. Ao contrário, pelo que consta, o autor exerceu atividade laborativa, a despeito da doença de que então já era portador, vindo a deixar de laborar justamente em razão da superveniência da incapacidade.

 

Entendo, desse modo, que a DII deve ser fixada na DER (17/10/2002), quando o autor possuía a qualidade de segurado, pois estava no período de graça (art. 15, II, Lei nº 8.213/91), e já tinha cumprido a carência. Cuida-se, ademais, de entendimento adotado pelo próprio INSS na esfera administrativa, como narrado.

 

Nesse passo, confira-se solução dada a situação análoga à ora examinada:

 

Estão preenchidos, portanto, os requisitos para a concessão do benefício.

 

Destaco, no particular, que o benefício de auxílio-doença deve ser restabelecido desde a sua cessação na esfera administrativa (10/06/2006), seguindo-se, a partir da juntada do laudo pericial, a sua conversão em aposentadoria por invalidez, nos exatos termos postos na sentença.

 

Cumpre ressalvar, apenas, que as parcelas vencidas mais de cinco anos antes do ajuizamento desta ação (05/06/2013) estão atingidas pela prescrição, ex vi do art. 103, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91.

 

Desse modo, a sentença deve ser mantida quanto ao restabelecimento do auxílio-doença e à sua conversão em aposentadoria por invalidez, ressalvando-se, apenas, a impossibilidade de cobrança das parcelas atingidas pela prescrição.

 

 

O Plenário do STF concluiu o julgamento do Tema 810, fixando as seguintes teses sobre a questão, consoante acompanhamento processual do RE 870.947 no Portal do STF:

 

 

Como se pode observar, o Pretório Excelso não efetuou qualquer modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade do art. 1ºF- da Lei 9.494/97, dada pela Lei nº 11.960/09 em relação à correção monetária.

 

Assim, a correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

 

- INPC (de 04-2006 a 29-06-2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11-08-2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- IPCA-E (a partir de 30-06-2009, conforme RE 870.947, j. 20-09-2017).

 

Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29-06-2009. A partir de 30-06-2009, segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.

 

No caso, vejo que a sentença está em harmonia com esse entendimento, pelo que deve ser mantida.

 

 

Incumbe ao INSS, vencido, arcar com os ônus sucumbenciais. Cabe-lhe, assim, o pagamento das custas processuais (já que não há norma estadual isentiva), dos honorários periciais e dos honorários advocatícios, os quais devem ser fixados em percentual sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência (Súmula nº 111 do STJ; Súmula nº 76 desta Corte).

 

Considerando que a sentença foi publicada sob a vigência do CPC/1973, a verba honorária deve ser fixada conforme as normas aí previstas, de modo que não cabe a fixação de honorários recursais (art. 85, § 11, CPC/2015). À luz dos critérios previstos no art. 20, §§ 3º e 4º do CPC/1973, reputo adequado o arbitramento dos honorários em 10% sobre as parcelas vencidas até a data da sentença, como posto na sentença.

 

 

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado. Para tanto, fixo o prazo de 30 dias úteis.

 

 Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação e dar parcial provimento à remessa necessária para afastar a possibilidade de cobrança das parcelas atingidas pela prescrição, determinando, de ofício, a adequação dos consectários legais e a imediata implementação do benefício.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 27/02/2018, na seqüência 365, disponibilizada no DE de 15/02/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) Turma Regional suplementar do Paraná, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA PARA AFASTAR A POSSIBILIDADE DE COBRANÇA DAS PARCELAS ATINGIDAS PELA PRESCRIÇÃO, DETERMINANDO, DE OFÍCIO, A ADEQUAÇÃO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS E A IMEDIATA IMPLEMENTAÇÃO DO BENEFÍCIO.