PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AGRAVAMENTO. COISA JULGADA. INOCORRÊNCIA. PAPILOMATOSE LARÍNGEA. TRF4. 5021315-59.2019.4.04.9999...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5021315-59.2019.4.04.9999/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

APELANTE: GISELE KURECK MARTINS

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação interposta pela parte autora em face da sentença, publicada em 16/05/2019 (e. 2 - CERT69), que, nos termos do art. 485, V, do Código de Processo Civil, julgou extinto o processo, sem resolução do mérito.

Sustenta, em síntese, que preenche os requisitos necessários a sua concessão.

Alega ter ingressado com a presente demanda requerendo benefício previdenciário por incapacidade, ao argumento de se encontrar total e temporariamente incapaz para o trabalho que exerce.

Refere que, à época do ajuizamento desta ação (22/04/2013), já havia nova pretensão resistida, capaz de fundamentar nova causa de pedir e, consequentemente, impossível falar em identidade de ação, já que o artigo 301, §2º, do Código de Processo Civil, determina que os três elementos da ação devem se repetir para configurar a similitude de causas.

Observa que a ação ajuizada no JEF da Justiça Federal de Rio do Sul/SC foi distribuída em 19/12/2011, tendo por fundamento o benefício cessado em 28/02/2011. O laudo pericial desses autos, elaborado em 17/02/2012, concluiu que: A impressão diagnóstica é que a doença da pericianda está atualmente estável, com voz controlada e não foram evidenciados sinais de atividade com intensidade suficiente para caracterizar critérios objetivos e seguros de incapacidade para suas atividades habituais (se trata de atividade sem uso intenso da voz e de risco vocal menor) a partir de 28/02/11. O trânsito em julgado dessa ação ocorreu em 11/10/2012.

Aponta que os presentes autos foram protocolados em 22/04/2013, sendo a causa de pedir diversa, porquanto se está diante de agravamento da doença e de requerimentos administrativos distintos e, inclusive, afastados temporalmente.

Pede a reforma da sentença para que o INSS seja condenado ao pagamento do auxílio-doença, a partir da DER, em 23/10/2012, do NB 553.871.374-8 (e. 2 - APELAÇÃO71).

Sem contrarrazões (e. 2 - CERT75), subiram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

VOTO

Exame do caso concreto

A sentença ora recorrida examinou a demanda nestes termos (e. 2 - SENT67):

Na inicial a parte autora postulou a concessão/restabelecimento de benefício retroativo a 28/2/2011 (data em que cessado o auxílio-doença fl. 32) e a ação foi ajuizada em 22/4/2013, não havendo, portanto, parcelas prescritas.

De outro lado, não obstante as razões sustentadas pela parte autora, impõe-se o reconhecimento da coisa julgada, tal como requerido pela parte ré.

A ocorrência de coisa julgada, como se sabe, impede que o órgão jurisdicional decida questão já examinada em ação idêntica, anteriormente proposta. A teor do art. 337, § 2º, do Código de Processo Civil, uma ação é idêntica a outra quando possui as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.

No caso, as partes são as mesmas (autor e autarquia previdenciária) e da análise conjunta das duas petições iniciais (fls. 1-11 estes autos e 108-115 autos n. 5003118-53.2011.4.04.7213) verifica-se que a autora postulou os mesmos benefícios (aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença) em razão da mesma patologia (papilomatose laríngea), limitando-se a informar que recebeu benefício previdenciário no período de 10/9/2010 a 28/2/2011, mas sem mencionar agravamento específico da doença seja após o ajuizamento da ação anterior, seja após os novos pedidos formulados na esfera administrativa, sendo tais fatos omitidos do Juízo.

Não se ignora que, em se tratando de benefício previdenciário, é possível a propositura de nova ação, pela mesma parte, objetivando o recebimento de benefício anteriormente objeto de improcedência judicial, sendo imprescindível, porém, que se aponte desde logo a alteração no quadro fático e se comprove, no novo processo, efetivamente, referida alteração.

Na hipótese dos autos, a parte autora além de não relatar na inicial o ajuizamento de ação anterior, o que deveria ter feito, inclusive em razão dos princípios da boa-fé e da cooperação processuais, em nenhum momento relatou agravamento específico em comparação com o quadro fático anterior que motivou a improcedência do pedido.

A documentação médica que acompanha a inicial, de data posterior ao ajuizamento da ação anteriormente proposta, embora ateste situação "atual", nada dispõe sobre o agravamento da doença tendo como base a situação fática existente ao tempo do ajuizamento da ação anterior.

Do mesmo modo no laudo pericial, em que pese a conclusão pela existência de incapacidade em grau leve, no percentual de 5% (cinco por cento), não se escreveu uma linha sequer em relação ao suposto agravamento, limitando-se o perito a declarar que a incapacidade remonta ao ano de 2010, antes, portanto, do ajuizamento da ação anterior.

Como se sabe, laudo pericial posterior com conclusão diversa não é suficiente para afastar a coisa julgada material, e somente em caso de agravamento da situação fática anterior que motivou o indeferimento do pedido é que se admite a propositura de nova ação.

Entretanto, como dito, o pedido inicial não está fundado em agravamento específico da situação fática anterior. Por consequência, o INSS, na contestação, não se manifestou sobre esse fato, tampouco o perito, no laudo, efetuou qualquer análise de agravamento da doença tendo por base, repita-se, a situação fática que motivou a improcedência do pedido formulado na ação anterior.

Os contornos da lide são definidos pela petição inicial de modo que, ainda que, em tese, seja possível o ajuizamento de nova ação com base no agravamento da doença, inviável a análise da tese se levantada somente após a produção da prova pericial e a alegação da coisa julgada pelo INSS.

Portanto, em razão da coisa julgada, impõe-se a extinção do processo sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, V, do Código de Processo Civil.

Não obstante o reconhecimento da coisa julgada, não merece acolhida o pleito de condenação da parte autora por litigância de má-fé, a qual deve ser inequivocamente comprovada, o que não ocorreu nestes autos, sendo insuficiente o só fato da repetição da ação.

(...)

É a decisão.

Não oferece qualquer dificuldade compreender que, superada a chamada tríplice identidade (partes, causa de pedir e pedido), está-se diante de uma ação diversa. A causa de pedir remota ou imediata é composta por uma base fática e os fundamentos jurídicos. A propósito, filiamo-nos à teoria da substanciação, de modo que os fatos interessam mais do que o direito (iura novit curia e da mihi factum, dabo tibi ius).

Quando se cogita de incapacidade para o trabalho decorrente de doença, está-se tratando de base fática ou fato constitutivo do direito do autor, cuja prova é técnica e depende de perícia médica. Se Caio fosse consultar com seu médico hoje e fizesse exames, certamente os resultados seriam diferentes dos que receberia se fosse somente daqui a três ou seis meses. É natural! Tenho dito e não custa repetir, as doenças, reconhece a patologia, “são um filme e não uma fotografia”, podendo entrar em remissão, estabilizar-se ou agravar-se. Esse processo cambiante e sua velocidade dependem de inúmeras variáveis, mas podem acontecer muitas vezes em questão de dias. Esta é a premissa que autoriza dizer que raramente teremos coisa julgada material em ação previdenciária julgada improcedente porque a perícia reconheceu a capacidade do autor.

Pode-se ter a coisa julgada formal, dentro do mesmo processo, mas somente um exercício de futurologia autorizaria dizer que, mesmo quando a doença é a mesma, os fatos, na sua complexidade clínica, serão os mesmos.

Por essa circunstância, a jurisprudência tem reconhecido, nos casos de nova doença ou de agravamento da doença velha, que há uma nova causa de pedir, ou seja, uma nova ação, não se devendo, portanto, sob pena de incorrer em erro grosseiro, reputar a segunda demanda idêntica à primeira.

Os tribunais, incluso o STJ, entendem que "é possível a propositura de nova ação pleiteando o mesmo benefício, desde que fundada em causa de pedir diversa, decorrente de eventual agravamento do estado de saúde da parte, com o surgimento de novas enfermidades (AgRg no AREsp 843.233/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, julgado em 15/03/2016, DJe 17/03/2016).

É dever do advogado diligente, pelo princípio da boa-fé e da cooperação no processo, informar ao juízo sobre a existência da ação anterior, o seu resultado e o fato inédito que consubstancia a nova causa de pedir. Sendo possível, deve apresentar documentos médicos posteriores à perícia realizada na primeira ação. A mera reprodução de ação anterior já julgada, sem a demonstração nova causa de pedir, corre o risco de ser reputada coisa julgada, pois o juiz tem o dever-poder de examinar no início os pressupostos processuais. A coisa julgada é um pressuposto processual negativo que leva ao indeferimento da inicial ou à extinção do processo sem exame de mérito.

Estabelecida esta importante premissa, podemos avançar para o segundo problema. Nos casos em que não há elementos documentais demonstrando de plano a existência da nova doença ou do agravamento, poderá o juiz deduzir que se trata dos mesmos fatos (causa de pedir) e extinguir o processo reconhecendo a coisa julgada?

Cada caso é um caso, mas, em princípio, o prejulgamento parece não ser adequado. É que, como disse, o fato de se tratar das mesmas patologias que deram azo à primeira demanda é de relativa importância quando estamos tratando de "agravamento" de doenças incapacitantes. Estas que recrudescem, estabilizam ou se agravam, como sói ocorrer com doenças que acometem as camadas mais pobres da população e em países periféricos, com sistemas de saúdes precários, que apresentam tendência de agravamento. Se se tratar de nova doença, dúvida alguma haverá de que se está diante de nova causa de pedir (outra ação).

Assim, não se pode basear um juízo de certeza acerca da similitude das ações no que concerne ao quadro fático-jurídico, vale dizer, a causa de pedir, exclusivamente a partir de elementos probatórios que a parte acosta à inicial. Estes que eventualmente sequer serão consultados pelo perito ou, pelo menos, têm valor probatório restrito devido ao caráter unilateral. Aliás, em princípio, a juntada como a inicial de documentos médicos, embora seja salutar e possa ajudar ao próprio autor, não constitui pressuposto processual de constituição ou validade do processo.

Nas ações previdenciárias por incapacidade, a perícia médica é sempre essencial para subsidiar a decisão judicial e não seria dispensável neste momento crucial do processo em que se discute se a ação é idêntica ou não. Não se admite prejulgamento e extinção do processo sem a instrução probatória.

O exame da causa de pedir em ações cujo objeto seja o exame da incapacidade é mister sutil e complexo ao mesmo tempo. Essas ações previdenciárias por incapacidade têm como pano de fundo as condições de sobrevivência digna de pessoas que, em um momento marcado pela tendência de adoecimento da população e precariedade do sistema público de saúde, batem às portas do Judiciário como última cidadela diante da manifesta e crescente retração das instâncias administrativas.

A jurisprudência do TRF4 tem observado, diante do caso concreto, estas premissas, evitando o reconhecimento da coisa julgada, como se pode conferir no seguinte julgado: TRS/SC, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5004699-72.2020.4.04.9999/SC, j. 03/06/2020, Rel. Des. Paulo A. B. Vaz:

O advento do quadro de incapacidade ou do agravamento incapacitante da doença faz surgir uma nova causa de pedir, ensejando a propositura de uma nova ação. A análise da alegativa de agravamento de patologia incapacitante não reconhecida em outra ação exige avaliação médica e não pode estar baseada, extreme de dúvida, apenas nos documentos médicos acostados com a inicial, que, aparentemente coincidem com aqueles que instruíram a primeira ação julgada improcedente. (unânime)

Muitas vezes fica escancarado o problema sério que temos com as perícias, apresentando os laudos resultados diametralmente opostos. Diante de tal fato, penso que se deve considerar com temperamento a coisa julgada. Afinal, há uma prova posterior realizada mediante contraditório que infirmou a anterior. Das duas, uma: ou tivemos agravamento ou a primeira perícia estava errada.

O tema doravante debatido diz respeito aos efeitos temporais da coisa julgada, mais especificamente sobre o limite temporal da imutabilidade da sentença. Até que ponto uma sentença de improcedência por falta de provas produz efeitos no tempo diante de fatos novos que são posteriores à instrução probatória do primeiro processo, e que não foram levados à apreciação do juiz como fatos supervenientes, mas apenas em outra ação como causa de pedir diversa.

Ao que vejo, sem embargo do profundo debate sobre a existência mesmo dos limites temporais da coisa julgada e da tênue distinção entre estes e os limites objetivos, o que se me afigura é uma questão muito mais semântica ou terminológica do que de conteúdo. Se eles existem, penso estarem jungidos à manutenção ou alteração da situação de fato ou de direito. A chamada eficácia preclusiva da sentença vai até onde se mantém inalterada a situação de fato que deu suporte à sentença. Os fatos abarcados pela causa de pedir resolvidos pela sentença é que recebem o selo da coisa julgada. A sentença em si não declara mais direito do que esteja substanciado em fatos relevantes.

A coisa julgada, embora possa se projetar para o futuro, não é eterna. Por isso, não representa impeditivo a que fatos supervenientes possam modificar a situação substancial da lide. A estabilidade da coisa julgada abarca a situação e as circunstâncias postas no momento em que o juiz, examinando o acervo probatório, profere a sentença.

Com bem lembra NIEVA-FENOLL, apesar da coisa julgada, é a vida real, na sua riqueza de condições e circunstâncias, que culmina por se impor e irá definir as fronteiras cronológicas da coisa julgada. Situações há em que o tempo é indiferente, sendo relevante apenas a alteração da situação objetivo-subjetivo valorada na sentença. O referido autor exemplifica com a sentença na ação de interdição (NIEVA-FENOLL, Jordi. La cosa juzgada. Barcelona: Atelier, 2016, p. 249-250):

Lo que si va afectar a la situación jurídica declarada em la sentencia, son los aspectos objetivos e subjetivos, como son el agravamiento o la sanidad del incapacitado, puesto que em ese caso la sentencia, dictada basándose em hechos diferentes a los que ocurren em la actualidad, - y por tanto dictada con unos límites objetivos y subjetivos - ya no deberá tener valor alguno, sino que habrá de dictarse nueva sentencia adoptando medidas más restrictivas para el incapacitado, o bien, reintegrando plenamente su capacitad. Y esa modificación del estado de salud del demente puede producirse em pocos dias, o em muchos años, o incluso instantáneamente si se le subministra um fármaco de nuova creación, que le aporte las substancias cuya carência provocan sus estados de irrealidade. Es decir, el tempo es irrelevante en este caso, porque lo único importante es el cambio en el estado de salud del paciente, es decir, la variación de estado objetivo-subjetivo que la sentencia valoró.

A jurisprudência ainda dominante no TRF4, no âmbito da sua Corte Especial, limita os efeitos patrimoniais da concessão de benefício por incapacidade, no caso de ação anterior julgada improcedente, ao trânsito em julgado da sentença de improcedência proferida no primeiro processo:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AÇÃO ANTERIOR JULGADA IMPROCEDENTE. ALTERAÇÃO DO SUPORTE FÁTICO. AJUIZAMENTO DE NOVA AÇÃO. POSSIBILIDADE. TERMO INICIAL DA INCAPACIDADE EM MOMENTO ANTERIOR AO TRÂNSITO EM JULGADO DA PRIMEIRA AÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. COISA JULGADA PARCIAL. 1. Em casos de benefício por incapacidade, uma sentença de improcedência não implica a impossibilidade de nova ação previdenciária sobre o mesmo tema, desde que haja modificação do suporte fático, seja pela superveniência de nova doença incapacitante, seja pelo agravamento da doença anterior. 2. Nesses casos, comprovada na nova demanda a incapacidade, seu termo inicial não pode retroagir, em princípio, à data anterior ao trânsito em julgado da primeira ação, sob pena de violação à coisa julgada parcial (TRF4, AÇÃO RESCISÓRIA Nº 0004231-96.2015404.0000, Corte Especial, Des. Federal CELSO KIPPER, POR MAIORIA, vencido o relator, D.E. 25/03/2019, p. em 26/03/2019).

Com efeito, se o agravamento de doença e a superveniência de outra (diversa) enfermidade têm sido considerados como uma causa de pedir nova a dar ensejo, portanto, a uma nova demanda, não se pode comunicar as ações ao ponto de limitar o efeito financeiro da segunda, julgada procedente, ao trânsito em julgado da primeira que foi julgada improcedente. Tal entendimento da Seção congela a capacidade reconhecida na data da perícia que lastreia o juízo de improcedência (capacidade laboral do segurado). Contudo, o trânsito em julgado pode ocorrer, não raro, tempos depois, dependendo dos recursos e da pauta do tribunal. Da realização da perícia até o trânsito em julgado, o segurado não pode ter agravado o seu quadro? Não há base fática (princípio da realidade) para não se reconhecer que, no dia seguinte ao da primeira perícia, o autor venha a ter uma piora do seu quadro de saúde, mas desgraçadamente não poderá ter sua incapacidade reconhecida porque ainda não transitou em julgado a sentença da ação julgada improcedente.

Embora o Poder Judiciário tenha interesse em evitar a judicialização e, principalmente, a proliferação de ações repetidas, este desiderato não pode se sobrepor ao mundo da realidade. Na hipótese, os limites temporais da coisa julgada devem ficar restritos à matéria que foi objeto da prova produzida.

Seria razoável entender-se que o trânsito em julgado incide até onde se reconheceu a capacidade (momento da perícia). Daí para frente, não se tem mais certeza de nada, sendo odioso mesmo recorrer-se a uma ficção que pode ter efeitos catastróficos ao segurado, tal como permanecer sem renda de subsistência por um lapso de tempo variável, até o trânsito em julgado, pois poderá haver recurso da Autarquia.

Portanto, entendo que a vedação de retroatividade do juízo de incapacidade deve ser da data da perícia para trás. O trânsito em julgado, que constitui a coisa julgada material, não opera efeitos para o fim de obstar que se constate o agravamento da doença desde o laudo que não reconheceu a incapacidade, porquanto faticamente isso pode ocorrer.

O que fica coberto pela coisa julgada na primeira ação improcedente é apenas o dispositivo, jamais os fatos (e sua verdade) e nem os fundamentos, tanto que em outra ação, com nova causa de pedir, se pode reconhecer incapacidade antes não reconhecida. O art. 504 do CPC é expresso ao dizer que não fazem coisa julgada (I) os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva, nem (II) a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentença.

É adequado que o “fato capacidade”, discutido e convolado na sentença, persista imutável até a data da perícia. Da perícia para trás é defeso ao judiciário (re)julgar. Do contrário, estar-se-ia violando a coisa julgada. Todavia, esta imutabilidade não pode ir além da data da perícia e, muito menos, até a data do trânsito em julgado da sentença/acórdão de improcedência do pedido. Não teria base fática a coisa julgada depois da perícia.

A doutrina e o CPC reconhecem que os pressupostos da coisa julgada são a decisão expressa, a cognição exauriente e o contraditório prévio e efetivo (art. 503 do CPC). Tudo o que acontece depois da fase probatória pode ser reconhecido como fato superveniente, inclusive, e é suscetível de ser tranquilamente conhecido pelo juiz ou pelo tribunal, segundo as regras do CPC. Mas se não for, não fica obstado de subsidiar nova demanda sem qualquer limitação de efeitos.

O fato tido como superveniente pode ser alegado e reconhecido tanto em primeiro como em segundo grau (arts. 493 e 933 do CPC), podendo, enquanto fato novo ocorrido ainda antes da deliberação final (dentro do processo, portanto), servir de fundamento desta decisão e, portanto, fazer coisa julgada. Dessarte, é possível afirmar-se que o autor da ação que tem o seu quadro agravado ou é acometido de doença nova até o momento da decisão final, pode alegar esse fato relevante, sempre sob mais completo contraditório.

Está-se a tratar de situações em que isso não ocorreu. Perguntar-se-ia: se podia alegar e não alegou, fica o autor da ação submetido à eficácia preclusiva da coisa julgada ou coisa julgada tácita (art. 508 do CPC), de modo que o agravamento ou a nova doença ficam cobertos pela coisa julgada ficta?

Ao que penso, a resposta é negativa. O tema é complexo e não teria espaço para enfrentá-lo neste voto, por isso, fico com a posição majoritária da doutrina, encabeçada por J. C. Barbosa Moreira, no sentido de que a regra do art. 474 (atual art. 508) diz respeito à causa de pedir idêntica. A partir desta premissa, a TRS/SC do TRF da 4ª Região assim se posicionou:

PREVIDENCIÁRIO. EFICÁCIA PRECLUSIVA DA COISA JULGADA. COISA JULGADA FICTA OU PRESUMIDA. INCOMPATIBILIDADE NO PROCESSO PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. AGENTE NOCIVO DIVERSO DA PRIMEIRA AÇÃO. NOVA CAUSA DE PEDIR. JULGAMENTO REALIZADO NA FORMA DO ART. 942 DO NCPC. 1. Hipótese em que na primeira ação buscava-se o reconhecimento da especialidade em razão da exposição ao agente nocivo ruído e na segunda ação em face da exposição a agentes químicos. 2. Quinada jurisprudencial que recomenda cautela no exame do alcance da coisa julgada. 3. Se a causa de pedir é diferente, não há falar em identidade de ações, pressuposto material da coisa julgada. 4. Para a melhor leitura das regras dos artigos 474 do CPC/73 e 508 do CPC/15, consoante a doutrina majoritária, capitaneada por Barbosa Moreira, a preclusão alcança apenas as questões relativas à mesma causa de pedir. 5. Em face do princípio da primazia da proteção social, que norteia o direito e o processo previdenciário, não há espaço para a coisa julgada ficta ou presumida (TRF4, AC 5003095-30.2017.4.04.7203, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 26/03/2019).

Portanto, também sob o enfoque do fato superveniente, pode-se afirmar que, no período de tempo posterior à perícia e anterior à decisão final, não fica o direito do segurado limitado pela coisa julgada da sentença de improcedência da primeira ação.

Quero com esses argumentos arrematar reforçando que não se pode congelar a incapacidade, ou deixá-la refém do tempo processual, esgarçando os limites temporais (ou objetivos) da coisa julgada.

Assim a construção jurisprudencial ainda vigorante na Corte Especial do TRF4, com a devida vênia, opera em confusão ao aplicar os efeitos temporais da coisa julgada a uma nova ação.

Ainda no âmbito do TRF4, na sua TRS/SC, embora com ressalva do Desembargador Federal Celso Kipper, recentemente, a discussão foi retomada, acolhendo-se o entendimento que venho sustentando:

O trânsito em julgado pode interessar como ficção para a delimitação temporal da coisa julgada, mas é um dado totalmente alheio à situação fática, porquanto ele ocorre muito tempo depois da avaliação médica. Em um caso qualquer, logo após a perícia, pode o segurado que até ali se encontrava capaz, ter um agravamento (uma crise aguda qualquer) e dela não mais se recuperar, mas o trânsito em julgado da sentença de improcedência, porque ele não se conformou e recorreu (afinal, dias depois da perícia piorou muito), e o tribunal ad quem levou dois anos para negar provimento ao seu recurso, o impedirá de receber o benefício. Não se pode congelar a incapacidade, ou deixá-la refém do tempo processual (TRF4, TRS/SC, Apelação Cível nº 5004699-72.2020.4.04.9999/SC, j. unânime em 03/06/2020, Relator Desembargador Federal Paulo A. B. Vaz).

Esta mesma solução também foi adotada em diversos julgados da TRS/SC, de que é exemplo o seguinte:

PREVIDENCIÁRIO. COISA JULGADA. TRÍPLICE IDENTIDADE. NÃO VERIFICAÇÃO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. PREENCHIMENTO. 1. Havendo a autora formulado pedido novo, qual seja a concessão de benefício por incapacidade, ao argumento de que houve agravamento de sua doença, tem-se presente causa de pedir diversa em relação à ação transitada em julgado, afastando a alegação de ocorrência da coisa julgada. 2. Considerando-se as conclusões periciais médicas de incapacidade total e permanente para o trabalho, sem possibilidade de reversibilidade da doença, tem-se presente o quadro que autoriza a concessão da aposentadoria por invalidez desde a DER. (TRF4, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5028086-87.2018.4.04.9999, Turma Regional suplementar de Santa Catarina, Relator Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 13/05/2020).

Dito isso, no caso dos autos, foi realizada perícia médica judicial, em 19/08/2016, pelo Dr. Diego Piana Mendes, CRM/SC 13767, cujo laudo aponta os seguintes dados (e. 2 - LAUDOPERIC 42-LAUDOPERIC48):

Conforme anamnese e história médica pregressa, Gisele Kureck Martins, 32 anos, graduada em administração, auxiliar administrativo, tendo trabalhado como caixa de cooperativa até agosto de 2010, apresentou disfonia devido à papilomatose laríngea diagnosticada em 2004. Desde então, realizou 4 (quatro) procedimentos cirúrgicos, tendo realizado a última cirurgia em agosto de 2010, quando ficou afônica. Realizou tratamento fonoaudiológico e apresentou recuperação parcial da voz. A periciada mantém rouquidão leve e disfonia leve, as quais se intensificam com o uso excessivo da voz (intensidade e tempo).

Segundo o expert, a periciada apresenta papilomatose laríngea (CID 10 - J38), doença que gera redução da capacidade laborativa ou incapacidade permanente, parcial e incompleta.

Informa que a papilomatose laríngea é uma doença da laringe que se caracteriza pela presença de lesões epiteliais de aspecto verrucoso, que podem ser sésseis ou pediculadas, únicas ou múltiplas, mas geralmente recorrentes. Geram quadros de disfonia (alteração da voz) e dispneia (alteração do padrão respiratório), os quais podem se apresentar progressivos.

Objetivamente, a periciada apresenta incapacidade permanente, parcial e incompleta desde agosto de 2010, quando realizou o último procedimento cirúrgico e permaneceu com disfonia.

O quadro clínico atual da periciada ocasiona prejuízo social a partir do momento que dificulta a comunicação. A periciada apresenta restrição ao aumento da intensidade da voz (“volume”) e ao uso prolongado da voz.

Concluiu o perito o seu laudo esclarecendo que:

A periciada apresenta incapacidade permanente, parcial e incompleta. O grau de incapacidade permanente parcial identificado é de 5%. Devido à caracterização de incapacidade permanente parcial incompleta, há redução proporcional de 10% devido à repercussão residual referentes aos 50% da perda total da fonação (mudez completa), resultando em 5% de graduação global. Apesar de apresentar uma pequena graduação global de incapacidade, a periciada apresenta doença que gera restrição permanente ao uso moderado ou intenso da voz (intensidade (“volume”) e tempo), ocasionando prejuízo para todas atividades laborativas que exijam comunicação de forma moderada a intensa.

Como se pode observar, o laudo pericial é seguro sobre a efetiva incapacidade para o exercício da atividade profissional para qual possui habilitação, o que justifica a concessão de auxílio por incapacidade temporária à parte autora.

O atestado médico juntado no e. 2 - OUT3, p. 4, corrobora esse entendimento. Veja-se:

No tocante ao termo inicial do benefício, tendo o laudo asseverado que a incapacidade iniciou em 2010, é devido o benefício desde a DER em 23/10/2012 (e. 2 - OUT7, p. 3).

Por conseguinte, inexiste prescrição quinquenal, porquanto a presente ação foi ajuizada em 22/04/2013 (e. 2 - INIC1).

De acordo com os laudos, receituários e exames médicos juntados aos autos, a autora não tem condições de exercer atividades profissionais nas quais o uso da voz seja necessária. Logo, enquanto persistirem as moléstias apresentadas, ela faz jus ao benefício previdenciário.

Saliente-se, por oportuno, que se revela assaz prematura a aposentadoria por invalidez postulada pela parte autora neste momento, porquanto deve ser oportunizado ao segurado e ao próprio Instituto Previdenciário o serviço de reabilitação para outra profissão, previsto nos artigos 18, III, alínea "c", 62 e 89 a 93 da Lei 8.213/91.

Com efeito, a reabilitação profissional é uma das prestações compreendidas pelo RGPS a que tem direito os segurados e destina-se a promovera reinserção no mercado de trabalho daqueles que tenham ficado incapazes de voltar a exercer a sua atividade profissional.

De outro lado, a submissão do segurado ao processo de reabilitação profissional é uma obrigação legal, e o seu descumprimento acarreta uma sanção administrativa - a suspensão do pagamento do benefício (art. 101 da Lei 8.213/91) - ou, quando o benefício de auxílio-doença é concedido judicialmente e é determinada a reabilitação profissional, a recusa ou o abandono configuram, também, um descumprimento de decisão judicial.

Dos consectários

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

Correção monetária

A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- INPC no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91, conforme deliberação do STJ no julgamento do Tema 905 (REsp mº 1.495.146 - MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, D DE 02-03-2018), o qual resta inalterada após a conclusão do julgamento de todos os EDs opostos ao RE 870947 pelo Plenário do STF em 03-102019 (Tema 810 da repercussão geral), pois foi rejeitada a modulação dos efeitos da decisão de mérito.

Juros moratórios

Os juros de mora incidirão à razão de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29/06/2009.

A partir de 30/06/2009, incidirão segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/97, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF ao julgar a 1ª tese do Tema 810 da repercussão geral (RE 870.947), julgado em 20/09/2017, com ata de julgamento publicada no DJe n. 216, de 22/09/2017.

Honorários advocatícios

Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).

Invertidos os ônus sucumbenciais, estabeleço a verba honorária em 10% (dez por cento) sobre as parcelas vencidas (Súmula 76 do TRF4), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC.

Custas Processuais

O INSS é isento do pagamento de custas (art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96 e Lei Complementar Estadual nº 156/97, com a redação dada pelo art. 3º da LCE nº 729/2018).

Implantação do benefício

Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, a contar da publicação do presente acórdão, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

Saliente-se, por oportuno, que, na hipótese de a parte autora estar auferindo benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício ora deferido apenas se o valor da renda mensal atual desse benefício for superior ao daquele.

Faculta-se, outrossim, à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Conclusão

Reforma-se a sentença para reconhecer o direito da autora ao recebimento do benefício de AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA desde a DER em 23/10/2012 (e. 2 - OUT7, p. 3), até a sua reabilitação para atividades onde o uso da voz não se faça necessário ou não seja um critério limitador, vale dizer, para outro trabalho condizente com suas peculiaridades.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar provimento ao apelo da parte autora bem como determinar a imediata implementação do benefício.

Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002528500v13 e do código CRC bb1ab7f5.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5021315-59.2019.4.04.9999/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

APELANTE: GISELE KURECK MARTINS

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. benefício por incapacidade. agravamento. coisa julgada. inocorrÊncia. papilomatose laríngea.

1. Deve-se considerar com temperamento a coisa julgada. Raramente teremos coisa julgada material em ação previdenciária julgada improcedente porque a perícia reconheceu a capacidade do autor. Pode-se ter a coisa julgada formal, dentro do mesmo processo, mas somente um exercício de futurologia autorizaria dizer que, mesmo quando a doença é a mesma, os fatos, na sua complexidade clínica, serão os mesmos. Por essa circunstância, a jurisprudência tem reconhecido, nos casos de nova doença ou de agravamento da doença velha, que há uma nova causa de pedir, ou seja, uma nova ação, não se devendo, portanto, sob pena de incorrer em erro grosseiro, reputar a segunda demanda idêntica à primeira.

2. Tendo a perícia judicial certificado a existência de papilomatose laríngea (CID 10 - J38), doença que gera redução da capacidade laborativa ou incapacidade permanente, parcial e incompleta, em segurada que trabalha com a utilização da voz, deve ser concedido benefício por incapacidade temporária, indevidamente negado pelo Instituto Previdenciário, a partir da DER, até a reabilitação para outra atividade laborativa condizente com suas peculiaridades.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento ao apelo da parte autora bem como determinar a imediata implementação do benefício, com ressalva do fundamentação do Desembargador Federal CELSO KIPPER, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 24 de maio de 2021.

Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002528501v3 e do código CRC fb10723d.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 17/05/2021 A 24/05/2021

Apelação Cível Nº 5021315-59.2019.4.04.9999/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

PRESIDENTE: Desembargador Federal CELSO KIPPER

APELANTE: GISELE KURECK MARTINS

ADVOGADO: CARLA LETICIA ERN COELHO (OAB SC024036)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER

Votante: Juíza Federal ÉRIKA GIOVANINI REUPKE

ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES

Secretária

MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES

Ressalva - GAB. 92 (Des. Federal CELSO KIPPER) - Desembargador Federal CELSO KIPPER.

Acompanho o eminente Relator, ressalvando a fundamentação quanto à fixação da DIB em caso de repetição de ação objetivando a concessão de benefício por incapacidade. Na espécie, considerando que a decisão do processo anterior (5003118-53.2011.4.04.7213) transitou em julgado em 11-10-2012, não vejo óbice ao estabelecimento da data de início da prestação previdenciária deferida nestes autos em 23-10-2012.

Conferência de autenticidade emitida em 02/06/2021 04:01:45.