Apelação Cível Nº 5001214-85.2021.4.04.7103/RS
RELATOR: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
APELANTE: NAIR ASSUNTA DOMANSKI (AUTOR)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
NAIR ASSUNTA DOMANSKI propôs ação de procedimento comum contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, postulando a concessão/ restabelecimento do auxílio-doença em 29/07/2010 ou, alternativamente, a conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez.
Sobreveio sentença de parcial procedência ().
Interpostos embargos de declaração, foi prolatada nova sentença () que reconheceu a existência de erro material e retificou a redação da decisão embargada nos seguintes termos:
"Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE EM PARTE o pedido, para:
a) DETERMINAR que o INSS conceda, em favor da parte autora, o benefício de AUXÍLIO-DOENÇA, desde 24/04/2020, data do início da incapacidade, devendo a autarquia previdenciária adotar as medidas necessárias à reabilitação do autor ou converter o benefício em aposentadoria por invalidez; e
b) DETERMINAR que o INSS implante, em favor da parte autora, o benefício de auxílio por incapacidade temporária, mantendo-o ativo pelo menos até 05/04/2022. Acaso a data de implantação seja posterior à DCB fixada ou não seja pelo menos 01 (um) mês antes da DCB (05/04/2022), o benefício deverá ser mantido pelo prazo mínimo de 30 dias a contar da data da efetiva implantação, como forma de possibilitar eventual pedido de prorrogação, e;
c) CONDENAR o INSS ao pagamento das prestações vencidas do benefício de auxílio por incapacidade temporária, desde 24/04/2020, acrescidas de correção monetária e juros moratórios, nos termos da fundamentação".
Apelou o autor alegando a ilegalidade da alta programada e pedindo: a) a concessão/restabelecimento do beneficio por incapacidade de aposentadoria por invalidez ou, subsidiariamente, o auxílio-doença, a contar do cessamento do benefício 541.996.303-1, em 29/01/2011, com o pagamento das parcelas vencidas e vincendas, respeitada a prescrição quinquenal, conforme demais termos da inicial; e b) a manutenção do pagamento deste benefício até que nova perícia constate o cessamento da incapacidade. Requereu, por fim, a majoração dos honorários advocatícios para 15% em razão da necessidade de interposição de apelação ().
Apelou o INSS, pedindo a reforma da sentença, a fim de que seja deferido o benefício de auxílio por incapacidade temporária a partir de 29/01/2021 (DER), com DCB em 05/04/2022, sem necessidade de encaminhamento à reabilitação profissional ().
Com contrarrazões da parte segurada, vieram os autos a esta Corte.
É o relato.
VOTO
Admissibilidade
Recursos adequados e tempestivos.
Da ilegalidade da alta programada.
Os benefícios por incapacidade têm caráter temporário, estando a fixação de data de cessação do benefício (DCB) prevista no art. 60 da Lei 8.213/91.
O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.99)
[...]
§ 8º Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício. (Incluído pela Lei nº 13.457, de 2017)
§ 9º Na ausência de fixação do prazo de que trata o § º deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 13.457, de 2017.) (Grifado.)
Ao contrário do alegado pelo apelante, não há qualquer ofensa aos Princípios do Contraditório e da Ampla Defesa, já que o segurado pode requerer a prorrogação do benefício enquanto se considerar incapaz.
A propósito, menciono o posicionamento adotado por esta Turma:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. ALTA PROGRAMADA. POSSIBILIDADE. 1. A Lei nº 13.457/2017, com a alteração promovida nos §§ 8º e 9º do art. 60 da Lei nº 8.213/91, tornou legal a previsão da "alta programada", garantindo a possibilidade de pedido administrativo de prorrogação, caso em que, aí sim, é realizada a perícia. 2. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (TRF4, AG 5015699-25.2022.4.04.0000, QUINTA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, juntado aos autos em 22/06/2022)
Nesse sentido, também Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais fixou a seguinte tese no tema 246:
I - Quando a decisão judicial adotar a estimativa de prazo de recuperação da capacidade prevista na perícia, o termo inicial é a data da realização do exame, sem prejuízo do disposto no art. 479 do CPC, devendo ser garantido prazo mínimo de 30 dias, desde a implantação, para viabilizar o pedido administrativo de prorrogação.
II - quando o ato de concessão (administrativa ou judicial) não indicar o tempo de recuperação da capacidade, o prazo de 120 dias, previsto no § 9º, do art. 60 da Lei 8.213/91, deve ser contado a partir da data da efetiva implantação ou restabelecimento do benefício no sistema de gestão de benefícios da autarquia.
Portanto, deve ser improvido o apelo nesse ponto.
Do restabelecimento do benefício 541.996.303-1 a partir da cessação ocorrida em 29/01/2011.
Inviável o provimento do apelo nesse ponto, porquanto o perito expressamente afastou a existência de incapacidade nessa data (, quesito 7 da parte autora).
Em que pese os documentos médicos juntados com a petição inicial, em especial os constantes do , e , demonstrarem a existência de doenças ortopédicas, isso não significa que tais doenças fossem incapacitantes no período alegado.
Como asseverou o perito, as doenças em análise são progressivas e somente se tornaram incapacitantes em abril de 2020.
Ressalta-se que a apelante sequer requereu novos benefícios no período entre 2013 e 2021, embora tenha vertido contribuições na maior parte desse lapso temporal, o que vai ao encontro do entendimento de não haver incapacidade prévia à DII fixada na perícia judicial (24/04/2020).
Portanto, deve ser mantida a data do início do benefício fixada na sentença .
Da manutenção do pagamento deste benefício até que nova perícia constate a cessação da incapacidade.
Conforme já mencionado supra não há qualquer ilegalidade na fixação prévia de DCB.
No caso concreto, a DCB foi fixada em 05/04/2022 ou até o trigésimo após a implantação, caso esta seja posterior àquela.
Tal determinação não merece reparo, pois permite à recorrente o pedido de prorrogação e a pretendida realização de nova perícia.
Da DIB.
De acordo com a Lei 8.213/91:
Art. 60. O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz.
§ 1º Quando requerido por segurado afastado da atividade por mais de 30 (trinta) dias, o auxílio-doença será devido a contar da data da entrada do requerimento.
Em que pese haja divergência entre a fundamentação e o dispositivo da decisão recorrida, deve ser mantida a DIB na DII tendo em vista que se trata de segurada facultativa () e não há notícia de que a apelada tenha se afastado das suas atividades habituais.
Portanto, deve ser confirmada a sentença também nessa questão.
Da reabilitação profissional.
Por fim, o INSS apresenta inconformidade com a determinação para que a autarquia previdenciária adote as medidas necessárias à reabilitação do autor ou converta o benefício em aposentadoria por invalidez.
Efetivamente, a decisão encontra-se em desacordo com a prova pericial nesse ponto.
Tendo o perito judicial fixado data para a cessação do benefício considerando prazo para avaliação da opção por tratamento cirúrgico ou conservador, não se pode excluir de antemão a cessação da incapacidade, o que impede a concessão do serviço de reabilitação ou do benefício por incapacidade permanente desde já.
Evidentemente isso poderá ser revisto em futuras perícias médicas a depender da evolução da doença.
Além disso, a autora declarou ao perito que sua última atividade foi de atendente de farmácia. Porém, do exame do extrato previdenciário () verifica-se ela trabalhou no condição de empregada por apenas sete meses no ano de 2005. Todos os recolhimentos posteriores são relativos à filiação como segurada facultativa, sendo que a DII está dentro de período de filiação nesta última categoria.
Logo, não há como estabelecer previamente a necessidade ou possibilidade de reabilitação profissional, sem que haja uma análise multidisciplinar.
Da aposentadoria por incapacidade permanente.
O perito, ao estabelecer o prazo para cessação do benefício, considerou a necessidade de avaliação, por especialistas em coluna vertebral e joelho, da necessidade realização de cirurgia ou tratamento conservador. Asseverou também que a autora não havia encaminhado a avaliação pelo SUS.
Não havendo definição sobre o tratamento a ser realizado, entendo que não há, por ora, como concluir se a incapacidade é temporária ou permanente.
Assim, não há como conceder aposentadoria por incapacidade permanente.
Honorários Advocatícios
Mantidos os critérios fixados na sentença, uma vez que o parcial do recurso do INSS não importar em redistribuição dos ônus sucumbenciais.
Honorários Recursais
Incabível a majoração de honorários, na forma do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, uma vez que parcialmente provido o recurso do INSS (AgInt no AREsp. 1.140.219/SP, Rel. Min. MARCO BUZZI, DJe 1o.10.2018) e ausente condenação da parte autora na sentença recorrida
Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96).
A autora é dispensada em face de litigar sobre o abrigo da gratuidade judiciária.
Conclusão
A sentença deve ser reformada excluindo-se a determinação de encaminhamento ao serviço de Reabilitação Profissional ou conversão do benefício concedido em Aposentadoria por Incapacidade Permanente, ficando mantida nos demais termos.
Dispositivo
Em face do exposto, voto por negar provimento à apelação da parte autora e dar parcial provimento ao recurso da parte ré.
Documento eletrônico assinado por ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003448832v55 e do código CRC 6bfcaf61.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5001214-85.2021.4.04.7103/RS
RELATOR: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
APELANTE: NAIR ASSUNTA DOMANSKI (AUTOR)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. alta programada. Previsão legal. Ausência de ofensa aos princípios constitucionais. diferença entre o acometimento de doença e incapacidade para as atividades habituais. Dib. segurado facultativo. fixação na dii. REABILITAÇÃO PROFISSIONAL e APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE. Incompatibilidade com a fixação de DCB.
1. Os parágrafos 8º e 9º do art. 60 da Lei nº 8.213/91, na redação da pela Lei nº 13.457/2017, derem status legal a previsão da alta programada. A garantia da possibilidade de pedido administrativo de prorrogação afasta a ofensa aos princípios constitucionais.
2. O acometimento de doença não implica, necessariamente, a existência de incapacidade laboral, razão pela qual não há como conceder o benefício pleiteado em período pretérito anterior ao início da fase incapacitante da doença.
3. Tratando-se de segurado facultativo sem comprovação de afastamento das atividades habituais fixa-se a data de início do benefício na data de início da incapacidade.
4. Tendo o perito judicial fixado data para a cessação do benefício considerando prazo para avaliação da opção por tratamento cirúrgico ou conservador, não se pode excluir de antemão a cessação da incapacidade, o que impede a concessão do serviço de reabilitação profissional ou do benefício por incapacidade permanente desde já.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação da parte autora e dar parcial provimento ao recurso da parte ré, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 27 de setembro de 2022.
Documento eletrônico assinado por ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003448833v12 e do código CRC 7941def2.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 19/09/2022 A 27/09/2022
Apelação Cível Nº 5001214-85.2021.4.04.7103/RS
RELATOR: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
PRESIDENTE: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
PROCURADOR(A): FABIO NESI VENZON
APELANTE: NAIR ASSUNTA DOMANSKI (AUTOR)
ADVOGADO: JOHN CARLOS SIPPERT (OAB RS079795)
ADVOGADO: JEAN CARLO PINHEIRO ZAGONEL (OAB RS112428)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 19/09/2022, às 00:00, a 27/09/2022, às 16:00, na sequência 264, disponibilizada no DE de 08/09/2022.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE RÉ.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
Votante: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
Votante: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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