PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AÇÃO AJUIZADA DEPOIS DO ÓBITO. PERÍCIA INDIRETA. SEGURADA ESPECIAL RURAL. INAPTIDÃ...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5000077-86.2018.4.04.7131/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: ABILIO GARCIA DE OLIVEIRA (Pais) (AUTOR)

APELADO: ALYSSON NISCHESPOIS DE OLIVEIRA (Absolutamente Incapaz (Art. 3º CC)) (AUTOR)

RELATÓRIO

O Instituto Nacional do Seguro Social interpôs apelação em face de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para concessão, em favor da autora, de aposentadoria por invalidez, a partir de 08/01/2009 (DER do benefício de nº 31/533.796.696-7) até 15/08/2016, data em que faleceu, condenando-o ao pagamento das parcelas em atraso, corrigidas pelo INPC e com juros de poupança, das despesas periciais e de honorários, arbitrados nos patamares mínimos do art. 85, §3º do CPC, incidentes sobre o valor da condenação, na forma da Súmula 111 do STJ (ev. 59).

Sustentou que as "notas de produtor rural" apresentadas pela autora (sucessão) não se prestam para fins de prova, dado que não se trata de "negócio" propriamente dito, destacando que não passam de mera declaração, dado que os produtos não foram vendidos para estabelecimentos comerciais. Registrou que não há comercialização de produtos agrícolas, já que foram anexadas apenas notas expedidas por pessoas físicas, que se dizem produtores rurais. Mencionou que as notas não passam de simulação com a clara intenção de produzir "documentos" para fraudar a previdência social, até mesmo porque há contradições entre as informações prestadas pela autora (sucessão) à Receita Federal e ao INSS (à Receita Federal declarou que residia na cidade de Soledade, à Rua 7 de Setembro, nº 1318, e ao INSS declarou que residia no meio rural - Linha Curuçu e São Tomé). Caso mantida a sentença, postulou seja determinada a aplicação dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960/2009. Prequestionou a matéria (ev. 67).

Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

O Ministério Público Federal manifestou-se em parecer.

VOTO

Benefício por incapacidade

Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.

O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).

Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.

Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:

A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.

Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).

Caso concreto

Discute-se acerca da qualidade de segurado (especial rural) para fins de concessão de aposentadoria por invalidez à autora, falecida em 15/08/2016. O pedido administrativo foi protocolado em 08/01/2009 e a ação ajuizada em 26/01/2018.

Inicialmente, cabe destacar que não há discussão sobre a incapacidade total e permanente, o que foi reconhecido inclusive na via administrativa quando do exame médico realizado em 09/01/2009 (ev. 1 - PROCADM3, fl. 18).

A sentença foi no sentido da concessão da aposentadoria, pois entendeu o magistrado que o exercício da atividade rural em regime de economia familiar à época do início da incapacidade (19/11/2008) está comprovado nos autos. No ponto, cabe referir que o INSS reconheceu, quando da entrevista rural, no ano de 2009, a qualidade de segurada especial (ev. 1 - PROCADM3, fls. 16/17).

A fim de contextualizar a situação, deve-se registrar que a perícia médica indireta realizada em juízo (ev. 30) atestou que a autora era portadora de obesidade mórbida, hipertensão essencial primária, diabetes mellitus não-insulino-dependente, doença pulmonar obstrutiva crônica e apneia do sono, patologias que a incapacitavam de modo total e permanente para o exercício de atividade laborativa, desde 19/11/2008. Confira-se:

(c) Segundo os documentos, a Sra. LENITA apresentava alguma doença ou moléstia? Qual o CID?

Sim. CID: E66, I10, E11, J44.9 e G47.3

(d) Essa doença ou moléstia acarretava a incapacidade para o desempenho da atividade profissional que exercia antes do óbito (considere os movimentos realizados para o desempenho do labor)? Fundamente.

Sim. A periciada apresentava dispneia importante, apresentando numerosas internações hospitalares causadas pela dispneia e complicações relacionadas a obesidade. Apresentava solicitação de oxigênioterapia domiciliar e uso de CPAP. Não apresentava condições para o desempenho das suas atividades profissionais.

(e) Essa doença ou moléstia acarretava a incapacidade da segurada para toda e qualquer atividade profissional? Fundamente.

Sim. A periciada não tinha condições de exercer qualquer atividade que necessitasse de esforços físicos, permanecer em pé por longos períodos ou se locomover por pequenas e médias distâncias.

(f) A incapacidade, se existente, era de natureza temporária ou permanente (responder independentemente da causa do óbito)? Fundamente.

Permanente. A periciada apresentava grave acometimento pulmonar com exacerbações graves e frequentes.

(g) A incapacidade, se existente, remontava ao início da doença ou decorria de progressão ou agravamento dessa patologia?

Progressão da doença.

(h) Com base nos documentos e no conhecimento do perito a respeito da evolução da doença em casos semelhantes, desde quando a Sra. LENITA apresentou o estado incapacitante? Se possível, afirmar a época com precisão, referindo data, mês, semestre ou ano.

Certamente desde a solicitação de oxigênioterapia domiciliar em 19/11/2008.

(i) Ainda que não seja possível precisar a época do surgimento da incapacidade, é possível afirmar, com base na experiência do perito, há quanto tempo tal incapacidade existia?

Desde 19/11/2008.

No que é pertinente ao ponto controvertido, a sentença deve ser mantida, pois na DII a autora detinha qualidade de segurada especial rural. As notas de produtor rural dos anos de 2008 e 2009 (ev. 1 - PROCADM3, fls. 05/08) estão corroboradas pelo teor da entrevista rural, acima referida, na qual declarou trabalhar na agricultura desde o ano 1992, quando passou a residir, juntamente com sua família, em Linha Curuçu e, posteriormente, em Linha São Tomé, no interior de Soledade/RS. Registrou que o trabalho era realizado com o auxílio de seu companheiro, e a produção destinada ao consumo da família e comercializado o excedente (milho e feijão).

De igual modo, as testemunhas que prestaram depoimento na Justificação Administrativa (ev. 49) ratificaram o exercício da atividade rural, em regime de economia familiar, destacando que ela trabalhou na agricultura por aproximadamente 20 (vinte) anos - primeiro em Linha Curuçu, e, posteriormente, na localidade de São Tomé, ambas no interior de Soledade/RS.

Mencionaram, ainda, que a família não possuía outra fonte de renda, relatando que o grupo familiar cultivava milho, feijão, mandioca, batata doce e miudezas. Criavam galinhas, porcos, ovelhas e tinham vaca de leite, sobrevivendo exclusivamente do que produziam.

Logo, não obstante os argumentos expostos pelo INSS nas razões de apelação, as notas de produtor rural estão largamente corroboradas pelo depoimento das testemunhas.

Quanto ao endereço urbano que consta no corpo das razões de apelação cujos dados foram extraídos do banco de dados da Secretaria da Receita Federal, trata-se de informação correspondente ao ano de 2005; ou seja, extemporâneo à DII (2008/2009).

Nega-se provimento, portanto, à apelação.

Consectários legais

Após o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE n. 870.947), a que se seguiu o dos embargos de declaração da mesma decisão, rejeitados e com afirmação de inexistência de modulação de efeitos, deve a atualização monetária obedecer ao Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece para as condenações judiciais de natureza previdenciária:

As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.

Assim, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a pertinente incidência ao período compreendido na condenação:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91).

Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29 de junho de 2009. A partir de 30 de junho de 2009, os juros moratórios serão computados de forma equivalente aos aplicáveis à caderneta de poupança, conforme dispõe o art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.

A sentença está de acordo com tais determinações.

Nega-se provimento, portanto, à apelação do INSS no ponto.

Honorários advocatícios

Desprovido o recurso interposto pelo réu da sentença de procedência do pedido, devem os honorários de advogado ser majorados, com o fim de remunerar o trabalho adicional do procurador da parte em segundo grau de jurisdição.

Consideradas as disposições do art. 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil (CPC), arbitra-se a verba honorária total no valor correspondente a 12% (doze por cento) sobre as parcelas vencidas até a data da sentença (Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça), percentual que já inclui os honorários decorrentes da atuação no âmbito recursal (art. 85, §11, do CPC).

Prequestionamento

O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.

Dispositivo

Em face do que foi dito, voto no sentido de negar provimento à apelação e, de ofício, majorar os honorários advocatícios, nos termos da fundamentação.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002005337v22 e do código CRC f4e39d3a.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5000077-86.2018.4.04.7131/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

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APELADO: ABILIO GARCIA DE OLIVEIRA (Pais) (AUTOR)

APELADO: ALYSSON NISCHESPOIS DE OLIVEIRA (Absolutamente Incapaz (Art. 3º CC)) (AUTOR)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AÇÃO AJUIZADA DEPOIS DO ÓBITO. PERÍCIA INDIRETA. SEGURADA ESPECIAL RURAL. INAPTIDÃO DEFINITIVA. OBESIDADE MÓRBIDA. HIPERTENSÃO ARTERIAL. DIABETES MELLITUS. DOENÇA PULMONAR OBSTRUTIVA CRÔNICA. APNEIA DO SONO. DII. QUALIDADE DE SEGURADO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

1. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe o preenchimento de 3 (três) requisitos: (1) a qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que a dispensam, e (3) aquele relacionado à existência de incapacidade impeditiva para toda e qualquer atividade (aposentadoria por invalidez) ou para seu trabalho habitual (auxílio-doença) em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após esta data, nos termos dos arts. 42, §2º, e 59, parágrafo único; ambos da Lei nº 8.213.

2. Comprovada, por perícia judicial indireta, a incapacidade total e permanente para qualquer tipo de atividade, faz jus a parte autora à concessão de aposentadoria por invalidez desde a data indicada pelo perito judicial até a data do óbito.

3. Os documentos contemporâneos à época dos fatos e a prova testemunhal confirmam o exercício da atividade rural, em regime de economia familiar, a ensejar o reconhecimento da qualidade de segurada especial rural quando da data de início de incapacidade.

4. Majorados os honorários advocatícios a fim de adequação ao que está disposto no art. 85, §11, do Código de Processo Civil.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação e, de ofício, majorar os honorários advocatícios, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 22 de setembro de 2020.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002005338v6 e do código CRC bfa017c2.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 14/09/2020 A 22/09/2020

Apelação Cível Nº 5000077-86.2018.4.04.7131/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PROCURADOR(A): JOÃO HELIOFAR DE JESUS VILLAR

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: ABILIO GARCIA DE OLIVEIRA (Pais) (AUTOR)

ADVOGADO: DOUGLAS DALL CORTIVO DOS SANTOS (OAB RS066427)

APELADO: ALYSSON NISCHESPOIS DE OLIVEIRA (Absolutamente Incapaz (Art. 3º CC)) (AUTOR)

ADVOGADO: DOUGLAS DALL CORTIVO DOS SANTOS (OAB RS066427)

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

Votante: Juíza Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

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