Apelação Cível Nº 5004269-91.2018.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: IVANITE ANA TREMEA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Ivanite Ana Tremea interpôs apelação em face de sentença que julgou improcedente o pedido para concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, condenando-a ao pagamento das custas e honorários advocatícios, arbitrados pelo juízo em R$ 1.000,00, suspendendo a exigibilidade de ambas as verbas por ser a autora beneficiária da assistência judiciária gratuita (Evento 3 - SENT23).
Sustentou que os documentos anexados aos autos comprovam que é portadora de problemas ortopédicos, o que a impede de seguir exercendo seu trabalho habitual (atualmente cozinheira e antes agricultora). Registrou que, diante da comprovação da redução de 5% em sua capacidade de trabalho, faz jus, alternativamente, ao benfício de auxílio-acidente. Postulou, ao final, a reforma da sentença a fim de que lhe seja concedida aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, bem como auxílio-acidente (Evento 3 - APELAÇÃO24).
Sem contrarrazões, subiram os autos.
VOTO
Benefício por incapacidade
Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.
O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).
Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.
Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:
A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.
Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).
Auxílio-acidente
A norma que disciplina o benefício de auxílio-acidente está prevista no art. 86 da Lei nº 8.213/91, verbis:
Art. 86. O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem seqüelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997)
§ 1º O auxílio-acidente mensal corresponderá a cinqüenta por cento do salário-de-benefício e será devido, observado o disposto no § 5º, até a véspera do início de qualquer aposentadoria ou até a data do óbito do segurado. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997)
§ 2º O auxílio-acidente será devido a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, independentemente de qualquer remuneração ou rendimento auferido pelo acidentado, vedada sua acumulação com qualquer aposentadoria. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997)
§ 3º O recebimento de salário ou concessão de outro benefício, exceto de aposentadoria, observado o disposto no § 5º, não prejudicará a continuidade do recebimento do auxílio-acidente. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997)
§ 4º A perda da audição, em qualquer grau, somente proporcionará a concessão do auxílio-acidente, quando, além do reconhecimento de causalidade entre o trabalho e a doença, resultar, comprovadamente, na redução ou perda da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia. (Restabelecido com nova redação pela Lei nº 9.528, de 1997)
O auxílio-acidente é benefício concedido como forma de indenização aos segurados indicados no art. 18, § 1º, da Lei nº 8.213/91 que, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultar sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia.
A lei não faz referência ao grau de lesão, uma vez que essa circunstância não consta entre os requisitos para a concessão do auxílio-acidente. É devido o referido benefício ainda que a lesão e a incapacidade laborativa sejam mínimas, sendo necessário verificar apenas se existe lesão decorrente de acidente de qualquer natureza e se, após a consolidação da referida lesão, houve sequela que acarretou a redução da capacidade para o trabalho habitualmente exercido. No mesmo sentido, verbis:
PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. AUXÍLIO-ACIDENTE. LESÃO MÍNIMA. DIREITO AO BENEFÍCIO. 1. Conforme o disposto no art. 86, caput, da Lei 8.213/91, exige-se, para concessão do auxílio-acidente, a existência de lesão, decorrente de acidente do trabalho, que implique redução da capacidade para o labor habitualmente exercido. 2. O nível do dano e, em consequência, o grau do maior esforço, não interferem na concessão do benefício, o qual será devido ainda que mínima a lesão. 3. Recurso especial provido. (STJ, REsp 1109591 / SC, rel. Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), S3 - TERCEIRA SEÇÃO, DJe 08/09/2010)
Quanto aos pressupostos legais para a concessão do auxílio-acidente, extrai-se do art. 86 da Lei nº 8.213/91 quatro requisitos: (a) a qualidade de segurado; (b) a superveniência de acidente de qualquer natureza; (c) a redução parcial da capacidade para o trabalho habitual e (d) o nexo causal entre o acidente e a redução da capacidade.
Quanto à data de início do benefício, ressalta-se que, nos termos do art. 104, § 2º, do Decreto nº 3.048/99, o auxílio-acidente será devido a contar do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença.
Caso concreto
A autora requereu, na inicial, a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, alegando, para tanto, que é portadora de problemas ortopédicos (coluna), situação que a impede de seguir trabalhando em sua atividade habitual (atualmente é cozinheira e no passado foi agricultora). Na apelação, uma vez constatada na perícia a limitação de sua capacidade de trabalho no percentual de 5%, agregou ao pedido inicial a concessão de auxílio-acidente.
Segundo consta do laudo pericial (Evento 3 - LAUDPERI17 - em 17 de setembro de 2015), a autora, nascida em 06 de julho de 1958, relatou que aos 15 anos passou a ter dor nas costas e que começou a doer mais a partir dos 30 anos. O diagnóstico, segundo atestou o expert, é de Espondilólise M 43.0, Espondilolistese M 43.1 e Hérnia de disco M 51, mas não há incapacidade para as funções habituais. Do teor do laudo, deve-se destacar os seguintes pontos:
8. RESPOSTA AOS QUESITOS:
Da autora à pág. 07:
[...]
5. Limitação de 5% na sua capacidade de trabalho.
[...]
16.Capaz para o exercício de atividade que lhe garanta subsídio.
[...]
Do Juízo à pág. 19:
a) Incapacidade parcial que não impede de exercer atividade habitual.
b) Parcial e temporária.
c) Pode continuar exercendo suas atividades habituais.
d) Pelo relato da autora desde que tinha 30 anos.
[...]
9. CONCLUSÃO.
A autora apresenta limitação de 20% do movimento do tronco.
Segundo tabela DPVAT a imobilidade total do segmento lombar representa uma perda de 25%. Como autora perdeu 20%, sua perda foi de 5%.
Está apta ao trabalho com a perda descrita.
É capaz para os atos da vida civil.
Dito isso, é o caso de negar provimento à apelação, mantendo-se a irretocável sentença, pois, não havendo a necessária incapacidade, não há falar em concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença. Como bem destacou o magistrado no teor da sentença, constatou-se a limitação de 20% do movimento do tronco, o que representa uma perda de 5% da capacidade de trabalho, situação que não a impede de seguir exercendo sua atividade habitual. Deve-se ressaltar, ainda, que a própria autora referiu que a situação vem desde que tinha 30 anos de idade e não se alterou, o que demonstra, por parte dela, a adoção das medidas necessárias quanto ao controle do quadro.
Os documentos anexados aos autos, por sua vez, não comprovam a incapacidade para o trabalho, sendo que os laudos dos médicos assistentes não se sobrepõem ao do perito, profissional da confiança do juízo e especialista em medicina do trabalho. De igual modo, as respostas aos quesitos detalham, fundamentadamente, as razões por que a autora está apta a trabalhar. O laudo é válido, portanto, a embasar a presente decisão, até mesmo porque cabia à autora, na condição de parte interessada, fazer prova em contrário, ônus do qual não se desincumbiu.
Nesse sentido, confiram-se precedentes desta Corte:
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE NÃO COMPROVADA. BENEFÍCIO INDEVIDO. 1. Tratando-se de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o Julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial. 2. Tendo o laudo médico oficial concluído pela inexistência de incapacidade para o exercício de atividades laborais habituais, e não havendo prova substancial em contrário, não há direito ao auxílio-doença ou à aposentadoria por invalidez. (TRF4, AC 5071485-06.2017.4.04.9999, SEXTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 04/07/2018)
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIOS. AIDS. DEPRESSÃO. PERÍCIA CONCLUSIVA. INCAPACIDADE AFASTADA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. 1. Não importa que o laudo pericial não satisfaça a uma das partes, porque se destina, efetivamente, ao Juízo, a quem incumbe aferir a necessidade ou não de determinada prova, assim como de eventual e respectiva complementação. 2. Se a conclusão pericial é expressa no sentido de que a autora não apresenta incapacidade para o desempenho de suas funções habituais, não merecem prosperar os argumentos da apelação. 3. Apelação desprovida. (TRF4, AC 5045648-46.2017.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator LUIZ CARLOS CANALLI, juntado aos autos em 12/06/2018)
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. Não comprovada a alegada incapacidade para o trabalho, improcede o pedido de concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez. (TRF4, AC 5003656-51.2017.4.04.7107, QUINTA TURMA, Relatora GISELE LEMKE, juntado aos autos em 29/06/2018)
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORATIVA NÃO COMPROVADA. Não comprovado pelo conjunto probatório que a segurada estava incapacitada temporariamente para o trabalho, é de ser mantida a sentença que julgou improcedente a ação. (TRF4, AC 0005558-86.2014.4.04.9999, SEXTA TURMA, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, D.E. 19/06/2018)
Sabe-se que o juiz não está vinculado ao laudo pericial judicial (art. 479, CPC). Todavia, conforme reiteradamente afirmado por esta Corte, "a concessão de benefício previdenciário por incapacidade decorre da convicção judicial formada predominantemente a partir da produção de prova pericial" (TRF4, APELREEX 0013571-06.2016.404.9999, SEXTA TURMA, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, D.E. 11/07/2017). Apenas em situações excepcionais é que o magistrado pode, com base em sólida prova em contrário, afastar-se da conclusão apresentada pelo perito - hipótese de que, aqui, não se cuida.
Quanto ao pedido formulado na apelação para a concessão de auxílio-acidente diante da limitação ora em debate, não é o caso de concessão, uma vez que não há prova nos autos de que tenha ocorrido acidente de qualquer natureza e o nexo causal entre tal evento e a sequela. Ou seja, não comprovado o evento acidentário, não há falar em concessão de auxílio-acidente. Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-ACIDENTE. REDUÇÃO DA CAPACIDADE LABORAL. NÃO COMPROVAÇÃO DE OCORRÊNCIA DE ACIDENTE DE QUALQUER NATUREZA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado; (b) a superveniência de acidente de qualquer natureza; (c) a redução parcial e definitiva da capacidade para o trabalho habitual, e (d) o nexo causal entre o acidente a redução da capacidade. 2. Conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de benefício por incapacidade, o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial. 3. Hipótese em que não ficou comprovada a ocorrência de acidente de qualquer natureza, um dos requisitos para a autorização do deferimento do auxílio-acidente previdenciário. 4.Verba honorária majorada, por força do comando inserto no art. 85 do NCPC, cuja exigibilidade resta suspensa em razão da concessão da AJG. (TRF4, AC 5065774-20.2017.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, juntado aos autos em 19/07/2018)
Conclui-se, assim, que a autora está apta para o trabalho habitual, com mínima limitação na ordem de 5%, motivo pelo qual não faz jus à concessão dos benefícios postulados, nem mesmo do auxílio-acidente, pois não comprovado o evento acidentário, o que leva à improcedência do pedido.
Custas - Honorários Advocatícios
Confirmada a sentença, impõe-se analisar a necessidade de adequação da verba honorária, em atendimento ao contido no §11 do artigo 85 do CPC.
Considerando que o valor atribuído à causa quando do ajuizamento foi de R$ 8.814,00, e que os honorários advocatícios foram fixados em favor do INSS em R$ 1.000,00 quando da prolação da sentença, é o caso de majorar a verba honorária para 15% sobre o valor atualizado da causa.
Custas na forma da sentença.
Por fim, resta mantida a inexigibilidade temporária de ambas as verbas em face da concessão do benefício da assistência judiciária gratuita no início da demanda.
Prequestionamento
Em arremate, consigno que o enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto no sentido de negar provimento à apelação, nos termos do voto, adequando, de ofício, a verba honorária.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000599204v10 e do código CRC 94def2f6.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5004269-91.2018.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: IVANITE ANA TREMEA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXILIO-DOENÇA. AUXÍLIO-ACIDENTE. PERÍCIA MÉDICA. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE. ACIDENTE DE QUALQUER NATUREZA NÃO COMPROVADO. HONORÁRIOS.
1. São três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: (1) qualidade de segurado; (2) cumprimento do período de carência; 3) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporário (auxílio-doença).
2. Os pressupostos para a concessão do auxílio-acidente são: (1) comprovação da ocorrência do acidente de qualquer natureza; (2) sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia.
3. A desconsideração do laudo pericial somente se justifica com base num robusto contexto probatório contraposto à conclusão do perito judicial, constituído por exames que sejam conclusivos acerca da incapacidade para o exercício de atividade laborativa e que efetivamente coloque em dúvida a conclusão do expert do juízo.
4. Ausente prova no sentido da inaptidão para o trabalho ou sequelas limitantes, devem ser indeferidos os pedidos para concessão de benefício por incapacidade e auxílio-acidente.
5. Honorários advocatícios majorados (art. 85, §11, do CPC).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu negar provimento à apelação, adequando, de ofício, a verba honorária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 04 de setembro de 2018.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000599205v7 e do código CRC b447ee6a.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 04/09/2018
Apelação Cível Nº 5004269-91.2018.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: IVANITE ANA TREMEA
ADVOGADO: Vanessa Paula Corti
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 04/09/2018, na seqüência 238, disponibilizada no DE de 20/08/2018.
Certifico que a 5ª Turma , ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª Turma , por unanimidade, decidiu negar provimento à apelação, adequando, de ofício, a verba honorária.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 19:44:37.