Apelação Cível Nº 5000491-97.2011.4.04.7012/PR
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: EVERTON LUIZ WOLF (Sucessor)
APELANTE: MARLI TERESINHA WOLF (Sucessor)
APELANTE: EDER FERNANDO WOLF (Sucessor)
APELANTE: LEOPOLDO WOLF (Sucessão) (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
A sucessão de Leopoldo Wolf interpôs apelação em face de sentença que julgou improcedente o pedido para concessão de benefício por incapacidade, condenando-o ao pagamento dos honorários advocatícios, cuja exigibilidade foi suspensa por ser beneficiário da justiça gratuita (ev. 96).
Nas razões do recurso, sustentaram que a incapacidade total e permanente está devidamente comprovada nos autos, pois o de cujus sofria de cardiopatia grave, o que o impedia de trabalhar como motorista de caminhão desde o ano de 2006 (ev. 100).
Sem contrarrazões, subiram os autos.
VOTO
Benefício por incapacidade
Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.
O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).
Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.
Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:
A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.
Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefíciorequerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).
Caso concreto
De início, cabe ressaltar que a primeira sentença, também no sentido da improcedência do pedido (ev. 62), foi anulada em decisão unânime por esta Turma para que se elaborasse novo laudo médico, nesta oportunidade por cadiologista (ev. 55). Assim, cabe analisar as ponderações constantes dos autos sob a ótica do laudo anexado ao ev. 88.
A sentença deve ser mantida, embora tenha o cardiologista elaborado seu parecer no sentido da incapacidade total e permanente. Isso porque a DII foi estabelecida em abril de 2015. Confira-se, no que é pertinente, os termos do laudo (ev. 88):
Motivo alegado da incapacidade: DISPNEIA.
Histórico da doença atual: O AUTOR É PORTADOR DE CARDIOMIOPATIA HIPERTRÓFICA, FIBRILAÇÃO ATRIAL, HIPERTENSÃO ARTERIAL SISTÊMICA E DIABETES MELLITUS. RELATA DISPNEIA AOS ESFORÇOS. USA USA ATENSINA, ENALAPRIL, ANLODIPINO, HIDROCLORTIAZIDA, PROPRANOLOL, AAS, METFORMINA.
Exames físicos e complementares: ECG ABRIL/16 - RS, SAD, APRV LATERAL
ECG JULHO/17 - FIBRILAÇÃO ATRIAL.
ERGOMETRIA ABRIL/15 - MAU DESEMPENHO DO VE.
ERGOMETRIA JUNHO/16 - MAU DESEMPENHO DO VE.
ECOCARDIOGRAMA JANEIRO/17 - FE 58. S 15. PP 14. AE 45. VE 49/34. AUMENTO DO AE. HVE IMPORTANTE.
RADIOGRAFIA TÓRAX JUNHO/17 - NORMAL.
CATETERISMO CARDÍACO JANEIRO/17 - SEM CORONARIOPATIA.
Diagnóstico/CID:
- Outras cardiomiopatias hipertróficas (I422)
- Hipertensão essencial (primária) (I10)
- Diabetes mellitus não-insulino-dependente - sem complicações (E119)
- Flutter e fibrilação atrial (I48)
Justificativa/conclusão: INCAPACIDADE LABORAL PARA ATIVIDADES QUE DEMANDEM ESFORÇO FÍSICO.
Data de Início da Doença: ABRIL/15
Data de Início da Incapacidade: ABRIL/15
Data de Cancelamento do Benefício:
- Incapacidade apenas para sua atividade habitual
- Incapacidade permanente
As respostas aos quesitos do juízo foram nesse sentido:
Quesitos do juízo:
1) Qual a atividade exercida pelo(a) autor(a)? Quais as suas experiências profissionais anteriores?
R. MOTORISTA DE CAMINHÃO.
2) O(a) periciando(a) encontra-se acometido(a) por alguma doença ou deficiência física? Especifique-a e relacione os fatos nos quais baseou-se para chegar a tal conclusão (depoimento pessoal da parte autora, exames, laudos etc.).?
R. SIM. SEGUNDO RELATO DO AUTOR E EXAMES TRAZIDOS À PERÍCIA, O AUTOR É PORTADOR DE CARDIOMIOPATIA HIPERTRÓFICA, FIBRILAÇÃO ATRIAL, HIPERTENSÃO ARTERIAL SISTÊMICA E DIABETES MELLITUS.
3) O(a) periciando(a) é acometido(a) de alguma das seguintes doenças ou afecções: tuberculose ativa, hanseníase, alienação mental, neoplasia maligna, cegueira, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, estado avançado da doença de Paget (osteíte deformante), S.I.D.A., contaminação por radiação ou hepatopatia grave?
R. SIM. CARDIOPATIA GRAVE.
4) Quais as características da doença que acomete o(a) periciando(a) e qual a sua relação com a atividade exercida?
R. A DOENÇA PROVOCA NO AUTOR DISPNEIA AOS ESFORÇOS.
5) A enfermidade que acomete a parte autora é a mesma ou se vincula àquela que levou ao requerimento do benefício na esfera administrativa?
R. SIM.
6) A que data remonta a incapacidade? Com base em que dados é possível esta afirmação? Em não havendo possibilidade de fixar a data exata, o perito deverá, à vista dos exames e documentos juntados, estimar o momento mais aproximado do início da incapacidade.?
R. COM BASE NOS EXAMES TRAZIDOS À PERÍCIA, A INCAPACIDADE REMONTA A ABRIL/15.
7) A incapacidade adveio de agravamento de doença anterior? Quando surgiu o agravamento que gerou a incapacidade? Em não havendo possibilidade de fixar a data exata, o perito deverá à vista dos exames e documentos juntados, estimar o momento mais aproximado do seu início.
R. NÃO HÁ EVIDÊNCIA DE DOENÇA PRÉVIA A ABRIL/15.
8) Analisando os documentos existentes no processo e aqueles apresentados por ocasião da perícia médica em cotejo com o exame clínico realizado, informe, se possível, se houve períodos intercalados de capacidade e incapacidade desde o início da doença, especificando-os.
R. NÃO.
9) Em face da moléstia, o(a) periciando(o) está:
( ) a) Capaz para o exercício de qualquer trabalho ou atividade que lhe garanta subsistência;
( ) b) Incapaz somente para o exercício de seu trabalho ou da atividade que lhe garante a subsistência;
(X) c) Incapaz para o exercício de certos tipos de trabalho ou atividade que lhe garanta subsistência;
( ) d) Incapaz para o exercício de qualquer trabalho ou atividade que lhe garanta subsistência;
10) No caso de moléstia de causa acidentária: ( ) a) É possível afirmar que houve consolidação das lesões, resultando em seqüelas que reduziram, permanentemente, a capacidade para o trabalho habitualmente exercido? ( ) b) Foi acidente de trabalho? Entenda-se como acidente de trabalho o ocorrido tanto no local de prestação do serviço quanto no trajeto, a caminho ou de retorno dele.
R. NÃO É CASO DE ACIDENTE.
11) A incapacidade é temporária (isto é o(a) autor(a) poderá retornar às suas atividades laborativas habituais ou ser reabilitado para outra atividade) ou permanente? Havendo possibilidade de recuperação para o exercício de outra atividade, quais os limitadores para a reabilitação (idade, grau de instrução etc.)
R. A INCAPACIDADE É PERMANENTE. O AUTOR SOMENTE PODERIA EXERCER ATIVIDADES QUE NÃO DEMANDASSEM ESFORÇO FÍSICO.
12) Ou a incapacidade é permanente e total, isto é, não há possibilidade de recuperação para o exercício de atividade laborativa? Desde quando é possível afirmar o caráter irreversível da incapacidade?
R. A INCAPACIDADE É PERMANENTE E PARCIAL. O AUTOR SOMENTE PODERIA EXERCER ATIVIDADES QUE NÃO DEMANDASSEM ESFORÇO FÍSICO. A INCAPACIDADE EXISTE DESDE ABRIL/15.
13) Existe algum tipo de cura ou de minoração dos efeitos para o(s) mal(es) sofrido(s) pelo(a) periciando(a), conhecido(s) no atual estado da ciência médica, seja cirúrgica ou medicamentosa? Em caso positivo, o INSS ou o SUS estão capacitados a fornecer tal tratamento ao (à) periciando(a)?
R. NÃO.
14) Existindo tratamento medicamentoso, o(a) periciando(a) poderá desenvolver normalmente atividades laborativas?
R. NÃO.
15) O autor necessita de acompanhamento ou auxílio permanente de terceiro para realizar as tarefas da vida cotidiana? Desde quando?
R. NÃO.
16) ) É o(a) periciando(a) incapaz para os atos da vida civil?
R. NÃO.
17) Em se tratando de incapacidade pregressa, qual a possível data em que a incapacidade encerrou (cite os documentos comprobatórios)?
R. NÃO SE TRATA DE INCAPACIDADE PREGRESSA.
18) Informe quaisquer outros dados ou informações pertinentes que entender necessários para a solução da causa.
R. NENHUM.
Diante da manifestação do perito, deve-se perquirir acerca da qualidade de segurado e carência na DII, pois não há prova de que a doença remonte ao cancelamento do auxílio-doença no ano de 2006. Deve-se ressaltar, no ponto, que os documentos anexados à inicial no decorrer do feito não têm o condão de afastar a conclusão dos dois laudos periciais, cabendo aqui dizer que o primeiro laudo sequer reconheceu a incapacidade (ev. 41). Repetida a perícia, como já relatado acima, reconheceu o cardiologista a incapacidade somente a partir de 2015, ou seja, não há prova de que a incapacidade já existisse em 2006, como argumenta nas razões da apelação.
Ocorre que em 2015 o autor não detinha qualidade de segurado e carência, pois sua última contribuição constante do CNIS deu-se no ano de 2009 (ev. 48 - CNIS1 e CNIS2).
A sentença, portanto, deve ser mantida, agregando-se os fundamentos acima.
Honorários advocatícios
Conforme prevê o art. 85, § 11, do CPC, majora-se de ofício os honorários devidos ao INSS para 15%.
Fica mantida a suspensão da exigibilidade da verba (AJG).
Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto no sentido de negar provimento à apelação, nos termos da fundamentação, majorando de ofício os honorários advocatícios.
Documento eletrônico assinado por ADRIANE BATTISTI, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001407768v8 e do código CRC 85fe4e32.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5000491-97.2011.4.04.7012/PR
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: EVERTON LUIZ WOLF (Sucessor)
APELANTE: MARLI TERESINHA WOLF (Sucessor)
APELANTE: EDER FERNANDO WOLF (Sucessor)
APELANTE: LEOPOLDO WOLF (Sucessão) (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ/AUXÍLIO-DOENÇA. DATA DE INÍCIO DA INCAPACIDADE. CONJUNTO PROBATÓRIO. LAUDO MÉDICO. QUALIDADE DE SEGURADO E CARÊNCIA. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS NA DII. HONORÁRIOS.
1. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe a presença de três requisitos: (1) qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) carência de 12 (doze) contribuições mensais, salvo as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213/91, que dispensam o prazo de carência, e (3) requisito específico, relacionado à existência de incapacidade impeditiva para o labor habitual em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após o ingresso no RGPS, nos termos do art. 42, §2º, e art. 59, parágrafo único, ambos da Lei nº 8.213/91.
2. A desconsideração do laudo somente se justifica por significativo contexto probatório contraposto à conclusão do perito judicial, constituído por exames que sejam seguramente indicativos da incapacidade para o exercício de atividade laborativa.
3. Não preenchidos na DII os requisitos da qualidade de segurado e carência, é incabível a concessão de benefício por incapacidade.
4. Honorários advocatícios majorados (art. 85, §11, do CPC).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, majorando de ofício os honorários advocatícios, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 05 de novembro de 2019.
Documento eletrônico assinado por ADRIANE BATTISTI, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001407769v4 e do código CRC 352a6ce8.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 05/11/2019
Apelação Cível Nº 5000491-97.2011.4.04.7012/PR
RELATORA: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI
PRESIDENTE: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
PROCURADOR(A): MAURICIO PESSUTTO
APELANTE: EVERTON LUIZ WOLF (Sucessor)
ADVOGADO: DIEGO BALEM (OAB PR046441)
ADVOGADO: WANDERLEY ANTONIO DE FREITAS (OAB PR030575)
APELANTE: MARLI TERESINHA WOLF (Sucessor)
ADVOGADO: DIEGO BALEM (OAB PR046441)
ADVOGADO: WANDERLEY ANTONIO DE FREITAS (OAB PR030575)
APELANTE: EDER FERNANDO WOLF (Sucessor)
ADVOGADO: DIEGO BALEM (OAB PR046441)
ADVOGADO: WANDERLEY ANTONIO DE FREITAS (OAB PR030575)
APELANTE: LEOPOLDO WOLF (Sucessão) (AUTOR)
ADVOGADO: DIEGO BALEM (OAB PR046441)
ADVOGADO: WANDERLEY ANTONIO DE FREITAS (OAB PR030575)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Ordinária do dia 05/11/2019, às 13:30, na sequência 319, disponibilizada no DE de 15/10/2019.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, MAJORANDO DE OFÍCIO OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI
Votante: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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