Apelação Cível Nº 5001452-20.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: JOSE PAULO DOMBROWSKI
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
José Paulo Dombrowski interpôs apelação em face de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para concessão de auxílio-doença, em seu favor, de 01/08/2016 a 08/02/2018, condenando a autarquia ainda ao pagamento das parcelas em atraso, corrigidas e com juros. Em face da sucumbência recíproca, os ônus foram distribuídos entre as partes, na proporção de 50% cada (ev. 3 - SENT23).
Sustentou que o auxílio-doença deve ser convertido em aposentadoria por invalidez, pois está definitivamente incapacitado a exercer as lides rurais. Requereu a fixação da DIB (01/08/2016) na DER (30/05/2016), argumentando que a incapacidade vem desde àquela época, o que deve ser observado por esta Corte (ev. 3 - APELAÇÃO24).
Com contrarrazões, subiram os autos.
VOTO
Benefício por incapacidade
Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.
O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).
Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.
Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:
A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.
Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefíciorequerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).
Caso concreto
Discute-se acerca da possibilidade de conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez, assim como seu termo inicial, argumentando o autor, ora apelante, que deve ser estabelecido na DER e não da DII.
A sentença ora discutida foi no sentido da concessão do auxílio-doença no período compreendido entre 01/08/2016 e 08/02/2018, cabendo ressaltar que o autor, agricultor, hoje com 52 anos de idade (27/02/1967), foi examinado pelo mesmo neurologista em duas oportunidades diversas.
A primeira perícia aconteceu em 09/08/2017 (Evento 3 - LAUDOPERIC9) e, do teor do documento, cabe ressaltar:
Diagnóstico/CID:
- Epilepsia. não especificada (G409)
Justificativa/conclusão: O paciente apresenta quadro de epilepsia. Essa patologia é entendida como a ocorrência de várias crises convulsivas que nada mais são que descargas elétricas anormais no cérebro. Podem levar, durante sua ocorrência, a realização de tarefas ou movimentos de modo inconsciente ou quedas súbitas. O tratamento é, geralmente, medicamentoso. Para confirmação de tal hipótese é necessário alteração anotada em exame adequado ou a visualização de um episódio por profissional treinado.
[...]
2) O paciente apresenta quadro de crises convulsivas. Trata-se de uma patologia crônica, sem cura que acompanhará o mesmo durante toda sua vida. Entretanto, com o tratamento adequado, poderá ter uma vida plenamente normal. É importante destacar, também, que a simples presença de uma condição neurológica anormal não pode ser considerada geradora de incapacidade. Para isso, é necessário que se reconheça sequelas ou déficits limitantes. No caso em questão as convulsões estão sem controle clinico. Isso gera risco ao paciente e a outras pessoas. Desse modo, defino que o mesmo está incapaz total e temporariamente para exercer atividades laborais. De acordo com a habilidade do médico assistente em manusear os fármacos para tal fim, o paciente terá, com certeza, estabelecido controle das convulsões. A ciência médica permite e espera tal fato. E, geralmente, tal domínio se dá em 6 meses. Portanto, quando tal condição for alcançada, o mesmo encontrar-se-á plenamente apto a voltar a laborar em qualquer atividade.
[...]
Data de Início da Doença: 02/04/2013 - embasado em exame complementar que mesmo normal mostra inicio da investigação
Data de Início da Incapacidade: 01/08/2016 - embasado em anamnese
Data de Cancelamento do Beneficio: 08/02/2018 - embasado em tempo hábil para controle terapêutico -
- Incapacidade para qualquer atividade laborativa
- Incapacidade temporária.
Posteriormente, em 06/06/2018, nos termos da decisão proferida em 22/03/2018 (Evento 3 - DESPADEC20), foi novamente examinado pelo mesmo perito para fins de verificação da possibilidade de retorno ao trabalho. Assim consta do laudo (Evento 3 - LAUDOPERIC21):
5) O paciente é portador de quadro de crises convulsivas. Trata-se de uma patologia crônica, sem cura que acompanhará o mesmo durante toda sua vida. Entretanto, com o tratamento adequado, poderá ter uma vida plenamente normal. É importante destacar, também, que a simples presença de uma condição neurológica anormal não pode ser considerada geradora de incapacidade. Para isso, é necessário que se reconheça sequelas ou défieits limitantes. E isso não ocorre no caso em questão. O paciente está em uso de fármacos anti-convulsivos e NÃO apresenta alterações objetivas ao exame físico que comprovem convulsões recentes. Isso representa controle das crises e baixíssima possibilidade da ocorrência de um episódio. Portanto, defino que, do ponto dc vista neurológico/neurocirúrgico, o periciado NÃO possui incapacidade para exercer qualquer atividade que lhe garanta subsistência.
Diante disso, correta a sentença ao conceder o auxílio-doença, benefício temporário, e não a aposentadoria por invalidez, porque não há incapacidade definitiva. Nos termos do segundo laudo, conforme transcrição acima, o autor estava em condições de retomar as lides rurais, motivo pelo qual o auxílio-doença foi corretamente suspenso pela autarquia.
No que diz respeito à DIB, de igual modo, o perito é claro ao referir que, embasado em anamnese, a data de início da incapacidade é 01/08/2016. Considerando que não há prova no sentido de que a inaptidão estivesse presente já na DER, em 30/05/2016, a sentença deve ser mantida também em relação a este aspecto.
Nega-se provimento, portanto, à apelação.
Correção monetária
Após o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE n. 870.947), a que se seguiu o dos embargos de declaração da mesma decisão, rejeitados e com afirmação de inexistência de modulação de efeitos, deve a atualização monetária obedecer ao Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece para as condenações judiciais de natureza previdenciária:
As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.
Assim, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a pertinente incidência ao período compreendido na condenação:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91).
Tratando-se, por fim, da apuração de montante correspondente às parcelas vencidas de benefícios assistenciais, deve observar-se a aplicação do IPCA-E.
Juros moratórios
Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29 de junho de 2009. A partir de 30 de junho de 2009, os juros moratórios serão computados de forma equivalente aos aplicáveis à caderneta de poupança, conforme dispõe o art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.
Custas e despesas processuais
O INSS é isento do pagamento das custas na Justiça Federal (art. 4º, I, d, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (art. 5º, I, da Lei Estadual/RS nº 14.634/14, que instituiu a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado). Ressalve-se, contudo, que tal isenção não exime a autarquia previdenciária da obrigação de reembolsar eventuais despesas processuais, tais como a remuneração de peritos e assistentes técnicos e as despesas de condução de oficiais de justiça (art. 4º, I e parágrafo único, Lei nº 9.289/96; art. 2º c/c art. 5º, ambos da Lei Estadual/RS nº 14.634/14).
Essa regra deve ser observada mesmo no período anterior à Lei Estadual/RS nº 14.634/14, tendo em vista a redação conferida pela Lei Estadual nº 13.471/2010 ao art. 11 da Lei Estadual nº 8.121/1985. Frise-se, nesse particular, que, embora a norma estadual tenha dispensado as pessoas jurídicas de direito público também do pagamento das despesas processuais, restou reconhecida a inconstitucionalidade formal do dispositivo nesse particular (ADIN estadual nº 70038755864). Desse modo, subsiste a isenção apenas em relação às custas.
No que concerne ao preparo e ao porte de remessa e retorno, sublinhe-se a existência de norma isentiva no CPC (art. 1.007, caput e § 1º), o qual exime as autarquias do recolhimento de ambos os valores.
Desse modo, cumpre reconhecer a isenção do INSS em relação ao recolhimento das custas processuais, do preparo e do porte de retorno, cabendo-lhe, todavia, o pagamento das despesas processuais.
Honorários advocatícios
Desprovido o recurso interposto pelo autor da sentença de parcial procedência do pedido, devem os honorários de advogado ser majorados em favor do INSS, com o fim de remunerar o trabalho adicional do procurador da parte em segundo grau de jurisdição.
Consideradas as disposições do art. 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil (CPC), majora-se em 20% o valor arbitrado em sentença, cuja exigibilidade fica suspensa em face da concessão da assistência judiciária gratuita.
A presente determinação em nada altera a condenação do INSS em pagar os honorários aos quais foi condenado em face da sucumbência recíproca, que permanecem tal como fixados na sentença.
Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto no sentido de negar provimento à apelação, nos termos da fundamentação, e, de ofício, adequar os consectários legais, isentar o INSS no que diz respeito ao recolhimento das custas e majorar honorários advocatícios.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001635283v12 e do código CRC 9d9a71f0.Informações adicionais da assinatura:
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Data e Hora: 15/3/2020, às 20:27:20
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Apelação Cível Nº 5001452-20.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: JOSE PAULO DOMBROWSKI
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ/AUXÍLIO-DOENÇA. EPILEPSIA. AGRICULTOR. DATA DE INÍCIO DA INCAPACIDADE. DATA DE INÍCIO DO BENEFÍCIO. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. CONTROLE MEDICAMENTOSO. CUSTAS. HONORÁRIOS.
1. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe a presença de três requisitos: (1) qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) carência de 12 (doze) contribuições mensais, salvo as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213/91, que dispensam o prazo de carência, e (3) requisito específico, relacionado à existência de incapacidade impeditiva para o labor habitual em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após o ingresso no RGPS, nos termos do art. 42, §2º, e art. 59, parágrafo único, ambos da Lei nº 8.213/91.
2. A desconsideração do laudo somente se justifica por significativo contexto probatório contraposto à conclusão do perito judicial, constituído por exames que sejam seguramente indicativos da incapacidade para o exercício de atividade laborativa.
3. Diante da prova no sentido da incapacidade temporária, é incabível a conversão em aposentadoria por invalidez, pois, embora a parte autora seja portadora de epilepsia, as crises estão controladas devido ao uso de fármacos anti-convulsivos, não havendo inaptidão ao trabalho, sequelas ou déficits incapacitantes permanentes ou definitivos.
4. Extraindo-se do contexto probatório a data de início da incapacidade, é devido desde aí o auxílio-doença, e não desde a DER.
5. O INSS está isento do recolhimento das custas judiciais perante a Justiça Federal e perante a Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, cabendo-lhe, todavia, arcar com as despesas processuais. Honorários advocatícios majorados (art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação e, de ofício, adequar os consectários legais, isentar o INSS no que diz respeito ao recolhimento das custas e majorar honorários advocatícios, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 10 de março de 2020.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001635284v6 e do código CRC 32d27081.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 10/03/2020
Apelação Cível Nº 5001452-20.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): ANDREA FALCÃO DE MORAES
APELANTE: JOSE PAULO DOMBROWSKI
ADVOGADO: MÁRCIA MAUCH RODRIGUES (OAB RS061973)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído no 1º Aditamento da Sessão Ordinária do dia 10/03/2020, na sequência 391, disponibilizada no DE de 28/02/2020.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E, DE OFÍCIO, ADEQUAR OS CONSECTÁRIOS LEGAIS, ISENTAR O INSS NO QUE DIZ RESPEITO AO RECOLHIMENTO DAS CUSTAS E MAJORAR HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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