Apelação Cível Nº 5002656-02.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: LUIZ CARDOSO
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Luiz Cardoso interpôs apelação em face de sentença que julgou improcedente o pedido para concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, condenando-o ao pagamento das custas e honorários advocatícios, arbitrados em R$ 800,00. A exigibilidade de ambas as verbas foi suspensa por ser beneficiário da assistência judiciária gratuita (Evento 3 - SENT30).
Sustentou que é portador de Espondiloartrose coluna lombo-sacra torácica (CID M 47.2), Discopatia Cervical (CID M 50.1), Transtorno de discos lombares e de outros discos intervertebrais com radiculopatia (CID 10 M 51.1) Bronquite crônica (CID J 42), Artrose de Joelho (CID M 17.5) Litíase renal (CID N 20.0), o que foi demonstrado pelo conjunto probatório, com destaque para os depoimentos das testemunhas. Salientou que requereu a realização de perícia médica com pneumonologista e nefrologista, o que foi indeferido pelo magistrado a quo. Requereu a anulação da sentença com a realização de nova perícia ou, subsidiariamente, a concessão do benefício por incapacidade desde 07/01/2013 (Evento 3 -APELAÇÃO 31)
Sem contrarrazões, subiram os autos.
VOTO
Benefício por incapacidade
Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.
O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).
Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.
Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:
A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.
Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).
Caso concreto
Conforme consta do laudo pericial (Evento 3 - LAUDOPERIC11), o autor, hoje com 55 anos de idade (16/09/1964), agricultor, tem quadro de espondiloartrose lombar, mas não apresenta incapacidade laboral. Confira-se:
Ao exame: À inspeção sem alterações do trofismo muscular ou desvios angulares do tronco. Ha calosidades palmares em ambas as mãos. À palpação nega dor lombar. Força muscular normal e simétrica nos membros inferiores. Sem alterações da sensibilidade nos membros inferiores. Reflexos patelar e Aquileu presentes, normais e simétricos. Laseg negativo. Ângulo popliteo de 10°, bilateralmente. Sem restrições para realizar a mobilização do tronco. Sem outras alterações ao exame fisico.
(...)
2) Qual o diagnóstico apresentado pela parte autora e a partir de que data a referida patologia pode ser comprovada? Qual o CID-10?
Resposta: Apresenta quadro de espondiloartrose lombar (CID-10 M47), o qual pode ser comprovado a partir do dia 08/05/15, através de atestado médico da mesma data apresentado durante a realização da perícia medica.
O autor impugnou o laudo pericial pelo fato de o perito não ter respondido integralmente os quesitos formulados (Evento 3, PET12). Em laudo complementar (Evento 3, LAUDOPERIC17), o perito manteve suas conclusões:
a) Diga o perito se a parte autora sofre das seguintes patologias incapacitantes, ou seja, razão de possuir sérios problemas de saúde, ou seja Espondiloartrose coluna lombo-sacra torácica (CID M47.2), Discopatia Cervical (CID M50.1), Transtorno de discos lombares e de outros discos intervertebrais com radiculopatia (CID M51.1) Bronquite crônica (CID J42), Artrose de Joelho (CID M17.5) Litiase renal (CID20.0)?
Resposta: Conforme já apontado no laudo médico pericial, apresenta a parte autora quadro de espondiloartrose lombar.
b) As moléstias ou condições de saúde acima descritas inpacitam o autor para o › trabalho na atividade habitual na agricultura? Resposta: Conforme já apontado no laudo médico pericial, não.
De fato, o perito não analisou as patologias não relacionadas à área ortopédica, sua especialidade. A descrição do exame físico evidencia que não foram realizados testes relacionados à Bronquite crônica (CID J42) ou à Litíase renal (CID20.0).
Ocorre que a petição inicial elenca, além dos problemas ortopédicos, as referidas patologias, que sequer foram analisadas pelo juízo quando da prolação da sentença porque somente foi realizada perícia ortopédica.
Impende ressaltar que, anteriormente, a parte autora obteve benefício por incapacidade, tendo o perito apontado patologias não analisadas nos autos (Evento 3, ANEXOSPET4, Páginas 8 e ss.). Confira-se:
Não há, todavia, maiores detalhes no teor do laudo pericial que permitam uma análise efetiva a fim de embasar a presente decisão, motivo pelo qual a parte autora necessita ser examinada por especialistas em pneumonologia e nefrologia ou por especialista em medicina do trabalho.
Deve-se destacar que a realização de nova perícia é recomendada quando a matéria não parecer ao juiz suficientemente esclarecida, conforme autoriza o art. 480, caput, do CPC; ou seja, havendo de novo exame médico, cabível a anulação da sentença e a reabertura da instrução processual.
Sendo assim, a fim de que se possa ter certeza das condições de saúde do autor, bem como se poderá ser bem sucedido num processo de reabilitação para outras atividades, é imprescindível que venha aos autos laudo médico realizado por pneumonologista e nefrologista ou médico do trabalho, motivo pelo qual a sentença deve ser anulada para retorno dos autos à origem e reabertura da instrução processual. Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. PROVA PERICIAL POR ESPECIALISTA EM ORTOPEDIA/TRAUMATOLOGIA E PSIQUIATRIA. ANULAÇÃO. 1. Cabe ao magistrado determinar de ofício a realização de perícia médica para comprovar a incapacidade, nos termos do artigo 370 do NCPC. 2.Considerados todos os aspectos que envolvem a presente ação, acolhe-se a preliminar de cerceamanto de defesa, devendo a sentença ser anulada e remetidos os autos à vara de origem, para a reabertura da fase instrutória, com a realização de perícia ortopédica e psiquiátrica, tendo em vista a necessidade de avaliação da real condição física e psicológica da parte autora. 2. Apelação parcialmente provida para anular a sentença, com a determinação de reabertura da fase instrutória para a realização de nova prova pericial. (TRF4, AC 5068730-09.2017.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator para Acórdão ALTAIR ANTONIO GREGÓRIO, juntado aos autos em 08/08/2018)
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO INSUFICIENTE. CASO CONCRETO. COMPLEXIDADE DA MOLÉSTIA. SENTENÇA ANULADA. REABERTURA DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. 1. Constatada a necessidade de perícia por médico especialista em neurologia, deve ser anulada a sentença a fim de possibilitar a reabertura da instrução. 2. Sentença anulada de ofício, determinando-se o retorno dos autos à origem para reabertura da instrução processual. Prejudicado o julgamento da apelação. (TRF4, AC 5009761-64.2018.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 11/09/2018)
PREVIDENCIÁRIO. LAUDO PERICIAL. INDICAÇÃO DE NOVA PERÍCIA EM REUMATOLOGIA. SENTENÇA ANULADA. 1. Caso em que a expert sugeriu a realização de nova perícia na área de reumatologia. 2. A sentença deve ser anulada para a reabertura da instrução processual com a realização de uma nova perícia na especialidade de reumatologia. (TRF4, AC 5015820-33.2017.4.04.7112, QUINTA TURMA, Relatora GISELE LEMKE, juntado aos autos em 04/09/2018)
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto por dar provimento à apelação para anular a sentença, determinando o retorno dos autos à origem para realização de novo exame pericial, nos termos da fundamentação, ficando prejudicado, por ora, o julgamento da apelação.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001882700v4 e do código CRC 4f9f31b5.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5002656-02.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: LUIZ CARDOSO
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ/AUXILIO-DOENÇA. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE NOVA PERÍCIA.SENTENÇA ANULADA.
1. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe o preenchimento de 3 (três) requisitos: (1) a qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que a dispensam, e (3) aquele relacionado à existência de incapacidade impeditiva para toda e qualquer atividade (aposentadoria por invalidez) ou para seu trabalho habitual (auxílio-doença) em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após esta data, nos termos dos arts. 42, §2º, e 59, parágrafo único; ambos da Lei nº 8.213.
2. A realização de nova perícia é recomendada quando a matéria não parecer ao juiz suficientemente esclarecida (art. 480, caput, do CPC). Havendo necessidade de novo exame médico por especialista no tipo de moléstia apresentada, cabível a anulação da sentença e a reabertura da instrução processual.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação para anular a sentença, determinando o retorno dos autos à origem para realização de novo exame pericial, nos termos da fundamentação, ficando prejudicado, por ora, o julgamento da apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 21 de julho de 2020.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 13/07/2020 A 21/07/2020
Apelação Cível Nº 5002656-02.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): JOÃO HELIOFAR DE JESUS VILLAR
APELANTE: LUIZ CARDOSO
ADVOGADO: HOMERO LUIZ SEIBEL (OAB RS052678)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 13/07/2020, às 00:00, a 21/07/2020, às 14:00, na sequência 134, disponibilizada no DE de 02/07/2020.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO PARA ANULAR A SENTENÇA, DETERMINANDO O RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA REALIZAÇÃO DE NOVO EXAME PERICIAL, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO, FICANDO PREJUDICADO, POR ORA, O JULGAMENTO DA APELAÇÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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