Apelação Cível Nº 5015050-41.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: ITAMAR PEDRO DE CAMPOS
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Itamar Pedro de Campos interpôs apelação em face de sentença que julgou improcedente o pedido para concessão de benefício por incapacidade, com fundamento na falta de qualidade de segurado na data de início da incapacidade, condenando-o ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como dos honorários advocatícios, estes fixados em R$800,00 (Evento 3 - SENT12).
Sustentou que a incapacidade laboral não decorre do AVC sofrido em 2010, mas sim do agravamento posterior do seu quadro. A prova dessa alegação seria o fato de ter trabalhado "por longos anos". Requereu a reforma da sentença para conceder os benefícios postulados na inicia ou, subsidiariamente, a anulação para a produção de prova testemunha do agravamento da doença (Evento 3 - APELAÇÃO13).
Sem contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.
VOTO
Benefício por incapacidade
Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.
O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).
Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.
Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:
A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.
Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).
Caso concreto
A matéria devolvida pelo autor diz respeito à ausência de qualidade de segurado do autor quando da data de início da incapacidade indicada pelo perito no laudo médico e à própria fixação da data. Discute-se, portanto, acerca da preexistência da doença quando do reingresso ao Regime Geral de Previdência Social.
Inicialmente, cumpre esclarecer que o CNIS do autor apresenta contribuições em três períodos: 04/08/1986 a 17/05/1988, 01/03/2012 a 30/06/2012 e 01/02/2013 a 31/07/2017, sendo o primeiro conjunto como empregado, o segundo como segurado facultativo e o terceiro como contribuinte individual.
Segundo consta do laudo pericial (Evento 3, CARTA PREC/ORDEM9, Páginas 28 a 30), o autor sofreu Acidente Vascular Cerebral em setembro de 2010, quando não mantinha qualidade de segurado. O perito considerou que o autor apresenta incapacidade total e permanente para qualquer trabalho em função de sequela de AVC hemorrágico, "representada por leve fraqueza no lado direito do corpo, com hesitação na marcha, além de evidente lentificação mental e dificuldade de memória". Não há possibilidade de reabilitação.
Respondendo ao quesito VII do Juízo, o perito informou que o autor "era vendedor autônomo e parou de trabalhar por causa do AVC. Anteriormente foi agricultor".
Na apelação, a parte autora sustenta que "agora o Recorrente encontra-se bastante "confuso", e por certo não soube prestar de forma clara as informações solicitadas". Tal afirmação não é verossímil.
O perito judicial afirmou que a esposa do autor esteve presente na perícia, inclusive informando a histórica clínica do periciado. Portanto, seria necessário que, tanto o autor, quanto sua esposa tivessem incorrido em erro ao não mencionar os "longos anos" de trabalho como vendedor ambulante após o AVC.
Ademais, o autor reingressou no RGPS, na qualidade de segurado facultativo, um ano e meio após o AVC e apenas 3 meses antes do primeiro requerimento administrativo (Evento 3, CONTES6, Página 10).
Na perícia administrativa realizada em 07/10/2014 (Evento 3, CONTES6, Página 20), o próprio autor informou que não trabalhou após 21/09/2010 (data do AVC). Já na avaliação de 02/03/2017, informou que trabalhou como vendedor de doces até 1998, fazendo "bicos" após essa data (Evento 3, CONTES6, Página 21). Frisa-se que, como mencionado anteriormente, não houve contribuição nesse período.
Portanto, a dilação probatória requerida pelo recorrente é desnecessária, uma vez que há afirmação do autor, tanto na via administrativa, quanto na via judicial, de que não trabalhou após o AVC. Na perícia judicial a esposa do autor não retificou tal informação. Trata-se de aplicação dos incisos I e II do art. 443 do CPC, uma vez que o autor confessou não trabalhar e o exame pericial é o meio adequado para comprovação de incapacidade.
Quanto à DII, o conjunto probatório, com destaque para o laudo pericial, confirma que ela deve ser fixada na data do AVC. Impende ressaltar que os atestados médicos de 11/05/2012 (Evento 3, ANEXOSPET4, Página 7) e 12/2011 (Evento 3, ANEXOSPET4, Página 8) já informavam sequela definitiva decorrente de AVC. Ademais, o atestado médico de 02/02/2017 (Evento 3, ANEXOSPET4, Página 15) informa quadro compatível com os anteriores, não fornecendo indícios de agravamento posterior. Apenas o atestado de 15/08/2018 (Evento 3, PET11, Página 2), emitido após a perícia judicial, sustenta haver agravamento, decorrente da idade do autor. Porém, mesmo esse documento informa que a sequela definitiva decorre do AVC de 2010.
Portanto, assiste não assiste razão ao autor, pois, em 2010, não detinha a qualidade de segurado necessária à concessão do benefício. Isso porque, não obstante tenha voltado a contribuir em 03/2012, o Acidente Vascular Cerebral ocorreu em 09/2010 e a incapacidade decorre diretamente de sequelas deste.
Não há direito à concessão do benefício por se tratar de doença preexistente ao reingresso, nos termos do art. 59, parágrafo único, da Lei 8.213/91. Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. DATA DE INÍCIO DA INCAPACIDADE. REINGRESSO. DOENÇA PREEXISTENTE. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO. HONORÁRIOS. 1. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe a presença de 3 requisitos: (1) qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) carência de 12 (doze) contribuições mensais, salvo as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213/91, que dispensam o prazo de carência, e (3) requisito específico, relacionado à existência de incapacidade impeditiva para o labor habitual em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após o ingresso no RGPS, nos termos do art. 42, §2º, e art. 59, parágrafo único, ambos da Lei nº 8.213/91. 2. É incabível a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença quando está ausente a qualidade de segurado na data de início da incapacidade ou, ainda, quando a doença é preexistente à refiliação no RGPS. 3. Honorários advocatícios majorados (art. 85, §11, do CPC). (TRF4, AC 5024077-82.2018.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 16/04/2019)
Honorários advocatícios
No que tange aos honorários advocatícios, entendo que eles devem ser majorados, por força do disposto no art. 85, § 11, do CPC. No caso em comento, devem os honorários advocatícios ser fixados em R$ 1.000,00, restando suspensa sua exigibilidade pela gratuidade de justiça.
Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto no sentido de negar provimento à apelação do autor e, de ofício, majorar os honorários advocatícios, nos termos da fundamentação.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001865766v8 e do código CRC 05936eac.Informações adicionais da assinatura:
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Data e Hora: 4/8/2020, às 17:53:10
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Apelação Cível Nº 5015050-41.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: ITAMAR PEDRO DE CAMPOS
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ/AUXILIO-DOENÇA. sequelas de avc. DATA DE INÍCIO DA INCAPACIDADE. REINGRESSO. DOENÇA PREEXISTENTE. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO. prova testemunhal. desnecessidade. honorários.
1. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe o preenchimento de 3 (três) requisitos: (1) a qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que a dispensam, e (3) aquele relacionado à existência de incapacidade impeditiva para toda e qualquer atividade (aposentadoria por invalidez) ou para seu trabalho habitual (auxílio-doença) em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após esta data, nos termos dos arts. 42, §2º, e 59, parágrafo único; ambos da Lei nº 8.213.
2. O depoimento de testemunhas é desnecessário quando os fatos já foram provados por confissão da parte ou só podem demonstrados por prova pericial (art. 443, I e II, do Código de Processo Civil).
3. Não é possível a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença quando está ausente a qualidade de segurado na data de início da incapacidade ou, ainda, quando a doença é preexistente à refiliação no Regime Geral de Previdência Social e a incapacidade não decorre de progressão ou agravamento.
4. Honorários advocatícios majorados (art. 85, §11).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação do autor e, de ofício, majorar os honorários advocatícios, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 21 de julho de 2020.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001865767v8 e do código CRC a5ab3ad4.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 13/07/2020 A 21/07/2020
Apelação Cível Nº 5015050-41.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): JOÃO HELIOFAR DE JESUS VILLAR
APELANTE: ITAMAR PEDRO DE CAMPOS
ADVOGADO: CLARISSA BARRETO (OAB RS088422)
ADVOGADO: KAROL CANALI RECH (OAB RS068190)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 13/07/2020, às 00:00, a 21/07/2020, às 14:00, na sequência 117, disponibilizada no DE de 02/07/2020.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO AUTOR E, DE OFÍCIO, MAJORAR OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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