PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CONTEXTO PROBATÓRIO. INAPTIDÃO TOTAL E DEFINITIVA. DATA DE INÍCIO DA INCAPACIDADE....

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5013527-28.2018.4.04.9999/SC

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: ERNA FLOSS

RELATÓRIO

O Instituto Nacional do Seguro Social interpôs apelação em face de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para concessão de aposentadoria por invalidez em favor de Erna Floss, desde 05/12/2013. Condenou o réu ao pagamento das parcelas em atraso corrigidas e com juros, bem como das custas processuais pela metade e dos honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor da condenação até a prolação da sentença (Evento 2 - AUDIÊNCI152).

Sustentou que não há prova da qualidade de segurado quando da data de início da incapacidade indicada pelo perito oficial (DII, 02/03/2008), não fazendo jus, portanto, à concessão do benefício. Registrou que o ingresso no Regime Geral de Previdência Social (RGPS) deu-se em 01/05/2011, posteriormente à DII. Prequestionou a matéria (Evento 2 - PET156).

Em contrarrazões, a apelada sustentou que "o expert baseou sua conclusão, quanto ao início da incapacidade, no depoimento de uma pessoa de 72 anos de idade [a própria autora], que vem sofrendo muito com as adversidades da vida, e sequer sabe diferenciar doença de incapacidade". Ademais, a perícia administrativa de 27/01/2014 constatou ausência de incapacidade laboral. Requereu a manutenção da sentença, com a fixação da DII na data de entrada do requerimento (DER ,27/01/2014).

Subiram os autos a este Tribunal.

VOTO

Benefício por incapacidade

Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.

O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).

Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.

Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:

A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.

Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).

Caso concreto

Discute-se acerca da ausência de qualidade de segurado na DII indicada pelo perito no laudo médico (2008), alegando o INSS, ora apelante, a preexistência da incapacidade quando do ingresso da autora no Regime Geral de Previdência Social (2011).

Inicialmente, deve-se esclarecer que foi realizada perícia judicial com o médico Alex Magadiel Klaus, a qual foi corretamente desconsiderada pela decisão de Evento 2, DEC140 após o perito se recusar, repetidamente, a complementar o laudo.

Realizou-se, então, perícia integrada pelo médico Norberto Rauen em 02/03/2018, cujo laudo encontra-se na mídia do Evento 5, VIDEO1. Segundo consta do teor do documento, a autora, atualmente com 74 anos, está incapacitada total e permanentemente há pelo menos 10 anos. Confira-se:

Ela referiu, e isso foi perguntado mais de uma vez, (...) que já estava com incapacidade quando iniciou as contribuições. (...)

Ela apresentou diversos exames nesse ato, foram trazidos aos autos, mostrando osteoporose, que é uma rarefação da matriz óssea em grau avançado, e comprometimento funcional de ambos os quadris. Ela tem dificuldade à marcha, necessitou de auxílio para acesso e saída da mesa de exame clínico. Tem hipertensão arterial de longa data. (...) tem doença lombar crônica em atividade. Sinal de Lasègue positivo, à esquerda notadamente, com marcha claudicante. Tem contratura da musculatura paravertebral e sinais, então, de patologia lombar ativa de longa data, além das comorbidades já citadas (hipertensão, hipercolesterolemia, hipertrigliceridemia e essas limitações funcionais decorrentes da osteoporose).

(...)

Existe elevado grau de certeza que a incapacidade laborativa estava presente, pelo menos, há 10 anos. Existe exame de imagem realizado em 15 de janeiro de 2008 que demonstra esclerose subcortical acetabular bilateral, que é patologia com muitos anos de evolução, e as alterações da coluna lombar, também incapacitantes.

(...)

Procuradora da autora: Doutor, só para esclarecer, qual é a data de início da incapacidade?

Perito: Considerando-se que não tem um marco exato de dia, mês e ano, pelo menos 10 anos a contar de hoje.

No entanto, não é a conclusão que se extrai do contexto probatório, já que o próprio INSS a considerou apta ao trabalho nos exames médicos realizados em 14/08/2013 (doença isquêmica crônica do coração - Evento 2 - OUT46), 25/09/2013 (doença isquêmica crônica do coração - Evento 2 - OUT47), 27/01/2014 (espondilose - Evento 2 - OUT48) e 25/02/2014 (espondilose - Evento 2 - OUT49). Nesse último, a despeito de ter constado anotação no sentido de que deveria ser investigada a preexistência da patologia - e não da incapacidade - em data anterior ao ingresso no RGPS, concluiu o expert pela ausência de incapacidade.

Assim, embora a autarquia tenha cogitado de a patologia - repita-se, e não a inaptidão - ser anterior ao ingresso, no ano de 2011, concluiu o laudo referindo: Não existe incapacidade laborativa.

O fato de a própria autora ter mencionado ao perito que já estava incapacitada quando iniciou suas contribuições não comprova, como quer o INSS, por si só, que estava inapta a exercer as atividades laborais desde o ano de 2008. No ponto, especificamente quanto ao que relatou ao perito, cabe mencionar que a prova pericial não pode ser considerada como fundamento principal para obstar seu direito à concessão do benefício. Demais disso, não se pode emprestar a esse relato informal o valor de um depoimento pessoal, ato formal prestado em juízo e perante o magistrado.

Diante desses argumentos, a DII estabelecida no laudo não se sustenta, pois lastreada principalmente no relato da autora. Ora, é possível que a patologia, como conceituou o INSS, já estivesse presente à época, mas não há prova da incapacidade a ensejar o óbice com fundamento na preexistência da inaptidão.

Especificamente no que diz respeito à qualidade de segurado, a primeira contribuição ocorreu em 05/2011 e a última em 06/2014 (Evento 2 - OUT38), ou seja, quando da DER (05/12/2013), o requisito estava preenchido, cabendo verificar se o quadro incapacitante já se fazia presente.

Os atestados que instruíram a inicial dão conta de que, no final do ano de 2013, a autora apresentava dorsalgia e lombalgia crônicas, osteoporose e artrose de coluna lombar. Atestou ainda o médico que, do ponto de vista ortopédico, não apresentava condições para o trabalho como forma de subsistência (Evento 2 - OUT17 - expedido em 03/12/2013). Outro atestado também merece destaque, expedido em 24/02/2014, no qual consta (Evento 2 - OUT19):

ERNA FLOSS

NECESSITA AVALIAÇÃO PERICIAL DO INSS. APRESENTA LOMBALGIA E DORSALGIA CRÔNICAS, DEVIDO À ARTROSE DE COLUNA TORÁCICA E LOMBAR EM GRAU AVANÇADO E À OSTEOPOROSE. EM TRATAMENTO CONTÍNUO E NO MOMENTO NÃO APRESENTA CONDIÇÕES DE TRABALHO COMO FORMA DE SUBSISTÊNCIA. PELO MOTIVO DAS PATOLOGIAS NÃO SEREM REVERSÍVEIS, SUGIRO AFASTAMENTO DEFINITIVO DE ATIVIDADES LABORAIS.

CID: M47. ARTROSE DA COLUNA VERTEBRAL

Diante disso, a sentença deve ser mantida, pois há prova de que na DER (05/12/2013) a autora já estava definitivamente incapaz para o trabalho. Nega-se provimento, portanto, à apelação do INSS.

Correção monetária

Após o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE n. 870.947), a que se seguiu o dos embargos de declaração da mesma decisão, rejeitados e com afirmação de inexistência de modulação de efeitos, deve a atualização monetária obedecer ao Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece para as condenações judiciais de natureza previdenciária:

As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.

Assim, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a pertinente incidência ao período compreendido na condenação:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91).

Juros moratórios

Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29 de junho de 2009. A partir de 30 de junho de 2009, os juros moratórios serão computados de forma equivalente aos aplicáveis à caderneta de poupança, conforme dispõe o art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.

Custas

O INSS é isento do pagamento das custas na Justiça Federal (art. 4º, I, d, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (art. 5º, I, da Lei Estadual/RS nº 14.634/14, que instituiu a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado). Ressalve-se, contudo, que tal isenção não exime a autarquia previdenciária da obrigação de reembolsar eventuais despesas processuais, tais como a remuneração de peritos e assistentes técnicos e as despesas de condução de oficiais de justiça (art. 4º, I e parágrafo único, Lei nº 9.289/96; art. 2º c/c art. 5º, ambos da Lei Estadual/RS nº 14.634/14).

Essa regra deve ser observada mesmo no período anterior à Lei Estadual/RS nº 14.634/14, tendo em vista a redação conferida pela Lei Estadual nº 13.471/2010 ao art. 11 da Lei Estadual nº 8.121/1985. Frise-se, nesse particular, que, embora a norma estadual tenha dispensado as pessoas jurídicas de direito público também do pagamento das despesas processuais, restou reconhecida a inconstitucionalidade formal do dispositivo nesse particular (ADIN estadual nº 70038755864). Desse modo, subsiste a isenção apenas em relação às custas.

No que concerne ao preparo e ao porte de remessa e retorno, sublinhe-se a existência de norma isentiva no CPC (art. 1.007, caput e § 1º), o qual exime as autarquias do recolhimento de ambos os valores.

Desse modo, cumpre reconhecer a isenção do INSS em relação ao recolhimento das custas processuais, do preparo e do porte de retorno, cabendo-lhe, todavia, o pagamento das despesas processuais.

Honorários advocatícios

Desprovido o recurso interposto pelo réu da sentença de procedência do pedido, devem os honorários de advogado ser majorados, com o fim de remunerar o trabalho adicional do procurador da parte em segundo grau de jurisdição.

Consideradas as disposições do art. 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil (CPC), arbitra-se a verba honorária total no valor correspondente a 12% (doze por cento) sobre as parcelas vencidas até a data da sentença (Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça), percentual que já inclui os honorários decorrentes da atuação no âmbito recursal (art. 85, §11, do CPC).

Prequestionamento

O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.

Dispositivo

Em face do que foi dito, voto no sentido de negar provimento à apelação do INSS, nos termos da fundamentação, e, de ofício, adequar os consectários legais, isentá-lo no que diz respeito ao pagamento das custas e majorar os honorários advocatícios.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001949535v35 e do código CRC 910e9211.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5013527-28.2018.4.04.9999/SC

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: ERNA FLOSS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CONTEXTO PROBATÓRIO. INAPTIDÃO TOTAL E DEFINITIVA. DATA DE INÍCIO DA INCAPACIDADE. AFASTADA HIPÓTESE DE INAPTIDÃO PREEXISTENTE AO INGRESSO NO RGPS. RELATO AO PERITO E DEPOIMENTO PESSOAL. VALORAÇÃO DA PROVA. QUALIDADE DE SEGURADO NA DII. CUSTAS. HONORÁRIOS.

1. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe o preenchimento de 3 (três) requisitos: (1) a qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que a dispensam, e (3) aquele relacionado à existência de incapacidade impeditiva para toda e qualquer atividade (aposentadoria por invalidez) ou para seu trabalho habitual (auxílio-doença) em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após esta data, nos termos dos arts. 42, §2º, e 59, parágrafo único; ambos da Lei nº 8.213.

2. A desconsideração da conclusão de laudo pericial, em exame de requisito para a concessão de benefício previdenciário, pode ocorrer quando o contexto probatório em que se inclui, indicar maior relevo às provas contrapostas, a partir de documentos a respeito da data de início da incapacidade.

3. Não possui a eventual descrição, feita pelo segurado no dia da perícia, da evolução de seu estado de saúde, o valor probatório de depoimento pessoal, ato formal prestado perante o magistrado, para o fim de definição da data de início da incapacidade.

4. Evidenciada a incapacidade total e permanente desde a DER, considerando que a parte autora detinha à época qualidade de segurado, é devida a partir de então a aposentadoria por invalidez.

5. O INSS está isento do recolhimento das custas judiciais perante a Justiça Federal e perante a Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, cabendo-lhe, todavia, arcar com as despesas processuais.

6. Majorados os honorários advocatícios a fim de adequação ao que está disposto no art. 85, §11, do Código de Processo Civil.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS, e, de ofício, adequar os consectários legais, isentá-lo no que diz respeito ao pagamento das custas e majorar os honorários advocatícios, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 18 de agosto de 2020.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001949536v7 e do código CRC 11e39831.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 10/08/2020 A 18/08/2020

Apelação Cível Nº 5013527-28.2018.4.04.9999/SC

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PROCURADOR(A): JOSE OSMAR PUMES

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: ERNA FLOSS

ADVOGADO: LUANA BEDIN FAVERO (OAB SC032150)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 07/09/2020 04:01:00.