Apelação Cível Nº 5009063-58.2018.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELANTE: CLAUDINEI DALBOSCO
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
O Instituto Nacional do Seguro Social interpôs apelação e Claudinei Dalbosco recorreu adesivamente em face de sentença que julgou procedente o pedido para concessão de aposentadoria por invalidez em favor do autor desde que cancelado o auxílio-doença (22/01/2014), condenando a autarquia ao pagamento das parcelas em atraso, corrigidas e com juros, despesas processuais e honorários advocatícios, arbitrados em 15% sobre o valor das parcelas vencidas até o ajuizamento da presente ação (Evento 3 - SENT15).
O INSS sustentou, de maneira genérica, que não há incapacidade a ensejar a concessão da aposentadoria por invalidez, pois estaria inapto apenas para atividades que exijam esforços físicos. Alegou que o autor exerceu atividades diversas da agricultura, o que torna viável sua reabilitação. Ressaltou que as limitações físicas não podem ser interpretadas como incapacitantes, motivo pelo qual a sentença merece reforma, invertendo-se os ônus da sucumbência. Por fim, postulou o ajuste dos consectários para que obedeçam integralmente nos termos da Lei 11.960/09, prequestionando a matéria (Evento 3 - APELAÇÃO16).
A parte autora, por sua vez, recorreu adesivamente requerendo que o percentual de honorários advocatícios incida sobre as parcelas vencidas até a data de prolação da sentença, nos termos da Súmula 111, do STJ (Evento 3 - RECADESI18).
Com contrarrazões, subiram os autos.
VOTO
Benefício por incapacidade
Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.
O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).
Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.
Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:
A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.
Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefíciorequerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).
Caso concreto
Discute-se acerca do quadro incapacitante.
Segundo consta do laudo pericial (Evento 3 - LAUDOPERIC9), o autor, agricultor, atualmente com 50 anos de idade (22/03/1970), grau de instrução ensino fundamental completo (8ª série), é portador de tratamento cirúrgico de espondilólise/espondilolistese grau I da coluna LS, com descompressão e artrodese - CID M43.1 e há incapacidade permanente para o exercício de sua função habitual. Confira-se:
7.4. A doença (ou seqüela) produz apenas limitações para o trabalho que a parte autora habitualmente exercia ou produz incapacidade total para esse trabalho?
Existe incapacidade ao trabalho de agricultor.
7.5. Se positiva a resposta dada ao quesito anterior, desde que data existe a limitação ou a incapacidade total? Justiflque;
Desde a cirurgia em 22/07/2013.
7.6. Descreva os dados objetivos e grau das limitações encontradas no exame do autor; Veja o corpo da perícia.
7.7. Caso os dados objetivos constatados no exame clínico comprovem incapacidade para o trabalho que o periciando habitualmente exercia, esta incapacidade é temporária ou definitiva?
Existe incapacidade definitiva ao trabalho.
7.8. Caso os dados objetivos constatados no exame clínico comprovem incapacidade para o trabalho que o periciando habitualmente exercia, esta incapacidade é uniprofissional, multiprofissional ou oniprofissional?
Existe incapacidade multiprofissional ao trabalho.
8. Estando incapaz atualmente o(a) autor(a), terá condições de retorno futuro à mesma atividade? Caso negativo, poderá ser reabilitado(a) para atividade diversa da original? Fundamente.
Não. Pode ser reabilitado para trabalho leve, sem flexão da coluna e carregar pesos.
No que é pertinente à data de início da incapacidade (DII) para fins de fixação da DIB, registrou que retroage ao ano de 2013, quando o autor realizou tratamento cirúrgico, de forma que estava presente na cessação do benefício (22/01/2014).
Com efeito, embora tenha referido o perito a possibilidade de reabilitação, a sentença está correta ao dispor que as condições pessoais do autor não o favorecem (idade avançada, baixo grau de instrução, experiência profissional limitada a serviços braçais), fazendo jus, assim, à aposentadoria por invalidez.
Em relação ao argumento do INSS de que o autor dedicou-se a outras atividades laborativas distintas da agricultura e que, por isso, haveria maior probabilidade de ser reabilitado, melhor sorte não lhe assiste. Em primeiro lugar, ressalte-se que a alegação da autarquia apelante carece de mais provas, pois limitou-se o Instituto a mencionar o extrato do CNIS, que demonstraria os vínculos em outras áreas de labor. Isso, por si só, não impede a concessão da aposentadoria por invalidez, pois comprovada a incapacidade, requisito essencial, bem como a qualidade de segurado e carência, que sequer foram questionadas na apelação.
Ademais, analisando-se as informações contidas no CNIS, percebe-se que a grande maioria das contribuições, vertidas na qualidade de contribuinte individual, como microempreendedor individual, cessaram em 2003, podendo-se extrair do conjunto probatório que o autor é agricultor há muitos anos. Por fim, o último vínculo foi como empregado em uma pizzaria, em 2009, o que corrobora tratar-se o autor de trabalhador simples, com histórico de atividades braçais.
A sentença, portanto, deve ser mantida, o que leva ao desprovimento da apelação.
Correção monetária
Após o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE n. 870.947), a que se seguiu o dos embargos de declaração da mesma decisão, rejeitados e com afirmação de inexistência de modulação de efeitos, deve a atualização monetária obedecer ao Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece para as condenações judiciais de natureza previdenciária:
As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.
Assim, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a pertinente incidência ao período compreendido na condenação:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91).
Juros moratórios
Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29 de junho de 2009. A partir de 30 de junho de 2009, os juros moratórios serão computados de forma equivalente aos aplicáveis à caderneta de poupança, conforme dispõe o art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.
Honorários sucumbenciais
O autor postula que o percentual dos honorários advocatícios incida sobre o valor das parcelas vencidas até a sentença.
Com razão.
Caberá ao INSS responder integralmente pelo pagamento dos honorários advocatícios, cujo percentual deverá incidir sobre o valor das parcelas vencidas e em conformidade com o dispostos nas Súmulas 111 do STJ e 76 desta Corte.
Honorários advocatícios
Incabível a majoração dos honorários pois já arbitrados em 15% na origem.
Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto no sentido de negar provimento à apelação do INSS, dar provimento ao recurso adesivo do autor e, de ofício, adequar os consectários legais, nos termos da fundamentação.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001902157v11 e do código CRC fb191ba7.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): OSNI CARDOSO FILHO
Data e Hora: 30/8/2020, às 19:2:40
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Apelação Cível Nº 5009063-58.2018.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELANTE: CLAUDINEI DALBOSCO
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL. INAPTIDÃO DEFINITIVA. AGRICULTOR. doença degenerativa da coluna lombossacra. espondilólise. espondilolistese. CONDIÇÕES PESSOAIS. IMPOSSIBILIDADE DE REABILITAÇÃO. consectários legais. honorários.
1. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe o preenchimento de 3 (três) requisitos: (1) a qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que a dispensam, e (3) aquele relacionado à existência de incapacidade impeditiva para toda e qualquer atividade (aposentadoria por invalidez) ou para seu trabalho habitual (auxílio-doença) em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após esta data, nos termos dos arts. 42, §2º, e 59, parágrafo único; ambos da Lei nº 8.213.
2. Evidenciada, por conjunto probatório, a incapacidade total e permanente, em razão de problemas ortopédicos, desde a data da cessação do auxílio-doença, é devida desde então a aposentadoria por invalidez.
3. A possibilidade de reabilitação profissional deve ser apreciada no contexto das condições pessoais do segurado, observadas a sua experiência profissional, o seu grau de instrução, a sua idade e, ainda, as limitações provocadas pelo estado da incapacidade.
4. As condenações impostas à Fazenda Pública, decorrentes de relação previdenciária, sujeitam-se à incidência do INPC, para o fim de atualização monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.
5. A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a pertinente incidência ao período compreendido na condenação: IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94); INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da Lei 8.213/91).
6. Honorários arbitrados de acordo com as Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula n. 76 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS, dar provimento ao recurso adesivo do autor e, de ofício, adequar os consectários legais, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 18 de agosto de 2020.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001902158v8 e do código CRC a80d2f47.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 10/08/2020 A 18/08/2020
Apelação Cível Nº 5009063-58.2018.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): JOSE OSMAR PUMES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELANTE: CLAUDINEI DALBOSCO
ADVOGADO: VALCIR SCHMITT (OAB RS030931)
APELADO: OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 10/08/2020, às 00:00, a 18/08/2020, às 14:00, na sequência 69, disponibilizada no DE de 30/07/2020.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, DAR PROVIMENTO AO RECURSO ADESIVO DO AUTOR E, DE OFÍCIO, ADEQUAR OS CONSECTÁRIOS LEGAIS.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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