Apelação Cível Nº 5026802-10.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: LUIZ CLAUDIOMIRO PINTO
RELATÓRIO
O Instituto Nacional do Seguro Social interpôs apelação em face de sentença que julgou procedente o pedido para concessão de aposentadoria por invalidez em favor do autor desde que cancelado o auxílio-doença (07/06/2013), condenando-o ao pagamento das parcelas em atraso, corrigidas e com juros, despesas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 10% das parcelas vencidas até a data da sentença (Evento 3 - SENT15).
Sustentou que não há incapacidade a ensejar a concessão da aposentadoria por invalidez, pois estaria inapto apenas para atividades que exijam esforços físicos. Ressaltou que as limitações físicas não podem ser interpretadas como incapacitantes para todo trabalho, sendo possível a reabilitação para qualquer profissão que não exija esforço físico, motivo pelo qual a sentença merece reforma. Argumentou que não é possível o recebimento de benefício por incapacidade porque o autor trabalhou por longo período após a DIB (07/06/2013). Subsidiariamente, requereu a aplicação do art. 1º-F da Lei nº 9.494 para a correção monetária (Evento 3 - APELAÇÃO16).
Com contrarrazões (Evento 3 - CONTRAZ17), subiram os autos a este Tribunal.
VOTO
Benefício por incapacidade
Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.
O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).
Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.
Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:
A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.
Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefíciorequerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).
Caso concreto
Discute-se acerca do quadro incapacitante, da possibilidade de recebimento de benefício no período em que houve trabalho remunerado e dos critérios de correção monetária.
Segundo consta do laudo pericial (Evento 3 - LAUDOPERIC6), o autor, pedreiro, atualmente com 48 anos de idade, grau de instrução ensino fundamental incompleto (5ª série), é portador de fratura de joelho direito (CID Z 54.0) e artrose pós-traumática (CID M 17.3). Atestou o expert que há incapacidade total e definitiva para a atividade de pedreiro desde o acidente automobilístico ocorrido em 2011. Confira-se a conclusão da perícia:
O Autor está. incapacitado para o exercício da atividade de pedreiro.
O laudo médico acostado atesta fratura grave de platô tibial direito que evoluiu com artrose da articulação, compatível com o exame físico pericial.
Apresenta dificuldade de marcha, bem como limitação das atividades que exijam a permanência em ortostatismo, limitação na atividade de agachamento e movimentação do joelho. Não é apto para atividades braçais que tenham que ser realizadas em pé, caminhando e que exijam de seus membros inferiores.
Está apto somente a atividades que possa exercer sentado considerando sua escolaridade. Na impossibilidade de reabilitação nessas condições, é recomendável a aposentadoria por invalidez.
O Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS) registra que o autor trabalhou sempre em atividades braçais na agricultura e na construção civil (Evento 3, APELAÇÃO16, Páginas 4 e 5).
Dito isso, no cotejo com a prova dos autos e as condições pessoais do autor - que tem experiência laboral limitada, baixo grau de instrução (estudou somente até a 5ª série do ensino fundamental) e não poderá mais exercer atividades que exijam esforço braçal - a possibilidade de reabilitação é mínima, como bem ressaltou o perito. Em caso análogo, essa Turma já se manifestou pela possibilidade de conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez:
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL. SERVENTE DE PEDREIRO. COXARTROSE. SÍNDROME DO IMPACTO DO OMBRO. INAPTIDÃO DEFINITIVA. CONDIÇÕES PESSOAIS. IMPOSSIBILIDADE DE REABILITAÇÃO. HONORÁRIOS. 1. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe a presença de três requisitos: (1) qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) carência de 12 (doze) contribuições mensais, salvo as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213/91, que dispensam o prazo de carência, e (3) requisito específico, relacionado à existência de incapacidade impeditiva para o labor habitual em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após o ingresso no RGPS, nos termos do art. 42, §2º, e art. 59, parágrafo único, ambos da Lei nº 8.213/91. 2. Diante da prova no sentido de que a parte autora está inapta definitivamente para o exercício de atividades que exijam esforço repetitivo dos membros superiores e a permanência em posição ortostática, é devido o auxílio-doença desde a data indicada pelo perito, pois o conjunto probatório aponta seu baixo grau de instrução e experiência limitada. 3. Honorários advocatícios majorados (art. 85, §11, do CPC). (TRF4, AC 5030180-71.2019.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 04/07/2020)
A sentença, portanto, deve ser mantida, o que leva ao desprovimento da apelação.
Trabalho durante a incapacidade
Esclarece-se que o fato de o segurado ter trabalhado após o indeferimento administrativo do benefício previdenciário não é impeditivo para que se reconheça a sua incapacidade no período, mormente quando a perícia judicial confirma que o segurado estava, de fato, incapacitado para o labor. Nessa situação, entende-se que esse trabalho foi praticado em detrimento de sua própria saúde.
Em relação à matéria de fundo, a saber, o pagamento de benefício por incapacidade em período no qual o segurado estava exercendo atividade remunerada, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em sessão realizada em 24/06/2020, à unanimidade, assim manifestou-se sobre o Tema 1.013:
"No período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do RPGS tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo benefício previdenciário pago retroativamente."
No mesmo sentido, é o teor da Súmula 72 da TNU, verbis:
"É possível o recebimento de benefício por incapacidade durante período em que houve exercício de atividade remunerada quando comprovado que o segurado estava incapaz para as atividades habituais na época em que trabalhou."
Portanto, nega-se provimento à apelação do INSS também no ponto.
Correção monetária
Sem razão o réu.
Após o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE n. 870.947), a que se seguiu o dos embargos de declaração da mesma decisão, rejeitados e com afirmação de inexistência de modulação de efeitos, deve a atualização monetária obedecer ao Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece para as condenações judiciais de natureza previdenciária:
As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.
Assim, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a pertinente incidência ao período compreendido na condenação:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91).
Juros moratórios
Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29 de junho de 2009. A partir de 30 de junho de 2009, os juros moratórios serão computados de forma equivalente aos aplicáveis à caderneta de poupança, conforme dispõe o art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.
Honorários advocatícios
Desprovido o recurso interposto pelo réu da sentença de procedência do pedido, devem os honorários de advogado ser majorados, com o fim de remunerar o trabalho adicional do procurador da parte em segundo grau de jurisdição.
Consideradas as disposições do art. 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil (CPC), arbitra-se a verba honorária total no valor correspondente a 12% (doze por cento) sobre as parcelas vencidas até a data da sentença (Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça), percentual que já inclui os honorários decorrentes da atuação no âmbito recursal (art. 85, §11, do CPC).
Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto no sentido de negar provimento à apelação e, de ofício, adequar os consectários legais e majorar os honorários advocatícios, nos termos da fundamentação.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002027592v5 e do código CRC eb0c7342.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): OSNI CARDOSO FILHO
Data e Hora: 1/10/2020, às 15:31:48
Conferência de autenticidade emitida em 09/10/2020 12:01:13.
Apelação Cível Nº 5026802-10.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: LUIZ CLAUDIOMIRO PINTO
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL. INAPTIDÃO DEFINITIVA. pedreiro. artrose pós-traumática. CONDIÇÕES PESSOAIS. IMPOSSIBILIDADE DE REABILITAÇÃO. trabalho durante a incapacidade. correção monetária. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
1. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe o preenchimento de 3 (três) requisitos: (1) a qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que a dispensam, e (3) aquele relacionado à existência de incapacidade impeditiva para toda e qualquer atividade (aposentadoria por invalidez) ou para seu trabalho habitual (auxílio-doença) em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após esta data, nos termos dos arts. 42, §2º, e 59, parágrafo único; ambos da Lei nº 8.213.
2. A possibilidade de reabilitação profissional deve ser apreciada no contexto das condições pessoais do segurado, observadas a sua experiência profissional, o seu grau de instrução, a sua idade e, ainda, as limitações provocadas pelo estado da incapacidade.
3. Deve ser concedida, no caso, desde a data da cessação do auxílio-doença, a aposentadoria por invalidez diante da prova da incapacidade permanente para a atividade habitual, no contexto das condições pessoais do segurado (experiência profissional limitada e baixa escolaridade).
4. Não afasta o reconhecimento judicial do direito ao auxílio-doença ou à aposentadoria por invalidez, desde a data do indeferimento administrativo, o fato de o segurado pelo Regime Geral da Previdência Social ter prosseguido, até a data da implantação do benefício, em exercício de atividade remunerada (Tema 1.013 do Superior Tribunal de Justiça).
5. A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelo INPC a partir de 4-2006 (Lei n.º 11.430/06, que acrescentou o artigo 41-A à Lei n.º 8.213/91), conforme decisão do STF no RE nº 870.947, DJE de 20-11-2017 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20-3-2018.
6. Majorados os honorários advocatícios a fim de adequação ao que está disposto no art. 85, §11, do Código de Processo Civil.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação e, de ofício, adequar os consectários legais e majorar os honorários advocatícios, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 22 de setembro de 2020.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002027593v4 e do código CRC 91a6ffa1.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): OSNI CARDOSO FILHO
Data e Hora: 1/10/2020, às 15:31:48
Conferência de autenticidade emitida em 09/10/2020 12:01:13.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 14/09/2020 A 22/09/2020
Apelação Cível Nº 5026802-10.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): JOÃO HELIOFAR DE JESUS VILLAR
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: LUIZ CLAUDIOMIRO PINTO
ADVOGADO: CLAUTO JOÃO DE OLIVEIRA (OAB RS057866)
ADVOGADO: JARDEL STEFANELLO SEGNOR (OAB RS104732)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 14/09/2020, às 00:00, a 22/09/2020, às 14:00, na sequência 49, disponibilizada no DE de 02/09/2020.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E, DE OFÍCIO, ADEQUAR OS CONSECTÁRIOS LEGAIS E MAJORAR OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juíza Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 09/10/2020 12:01:13.