Apelação Cível Nº 5004128-10.2022.4.04.7129/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: MARCIA PRISCILA DE LA TORRES DIAS (Civilmente Incapaz - Art. 110, 8.213/91) (AUTOR)
REPRESENTANTE LEGAL DO APELADO: CARLOS EDUARDO DE LA TORRES DIAS (Cônjuge, pai, mãe, tutor, curador ou herdeiro necessário) (AUTOR)
RELATÓRIO
O Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) interpôs apelação em face de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para determinar a revisão da renda mensal inicial (RMI) da aposentadoria por invalidez, em favor da parte autora, nos seguintes termos (, grifos originais):
Ante o exposto, julgo parcialmente procedentes os pedidos formulados na presente ação, resolvendo o mérito nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para:
a) determinar ao INSS a revisão da RMI da aposentadoria por incapacidade permanente NB 32/638.581.188-7, devendo o coeficiente corresponder a 100% do salário de benefício;
b) condenar o INSS a pagar as parcelas vencidas e vincendas desde 23/09/2021 (DIB da aposentadoria), a serem corrigidas nos termos abaixo destacados;
Até 08/12/2021, a correção monetária, devida desde o vencimento das parcelas, deverá observar o INPC (Tema 905 do STJ), sendo que os juros de mora devem corresponder aos juros da poupança, a contar da citação (RE 870.947/SE, do STF). A partir de 09/12/2021, para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente (art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021).
Diante da sucumbência recíproca das Partes, que reputo equivalente, condeno-as a arcarem com honorários advocatícios de 10% (dez por cento) sobre o montante devido até a data desta sentença (artigo 85, §§ 2º e 3º, inciso I, do Novo Código de Processo Civil c/c Súmulas 111 do STJ e 76 do TRF4), cabendo a cada parte arcar com metade do valor em favor do advogado da outra, não sendo compensáveis os montantes. A condenação da Parte Autora, contudo, fica suspensa em função da gratuidade da justiça.
Deixo de condenar as partes em custas diante da isenção concedida pelo artigo 4º, incisos I e II, da Lei n.º 9.289/1996.
Sentença publicada e registrada eletronicamente. Intimem-se.
Deixo de submeter esta sentença à remessa necessária, visto que, apesar de sua iliquidez, é certo que a condenação não alcançará o patamar previsto no artigo 496, § 3º, do CPC/2015.
Requereu, inicialmente, a suspensão do feito. Quanto ao mérito, sustentou, em síntese, que não há possibilidade da referida RMI ser calculada com base na regra anteriormente vigente, qual seja, a do art. 44 da Lei nº 8.213, pois a incapacidade foi constatada em período posterior à vigência da EC 103/2019, aplicando-se o princípio do tempus regit actum. Aduziu que o fato gerador da aposentadoria por incapacidade permanente é diverso do fato gerador do auxílio por incapacidade temporária. Defendeu a constitucionalidade das alterações introduzidas pelo art. 26, § 2º, III, da referida Emenda Constitucional ().
Com contrarrazões, subiram os autos.
O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do recurso ().
VOTO
Benefício por incapacidade
Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.
O art. 59 da Lei n.º 8.213 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).
Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.
Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:
A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.
Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).
Mérito da causa
A controvérsia recursal cinge-se ao cálculo da Renda Mensal Inicial da aposentadoria por invalidez.
A Emenda Constitucional nº 103/19 estabeleceu novo critério de cálculo para as aposentadorias por incapacidade permanente, conforme se observa do seu art. 26:
(...)
§ 2º O valor do benefício de aposentadoria corresponderá a 60% (sessenta por cento) da média aritmética definida na forma prevista no caput e no § 1º, com acréscimo de 2 (dois) pontos percentuais para cada ano de contribuição que exceder o tempo de 20 (vinte) anos de contribuição nos casos:
(...)
III - de aposentadoria por incapacidade permanente aos segurados do Regime Geral de Previdência Social, ressalvado o disposto no inciso II do § 3º deste artigo
Inicialmente, observo que no Recurso Extraordinário 1.362.136 foi determinado sobrestamento dos autos até a conclusão do julgamento pelo Plenário da Corte da ADI nº 6.279/DF, que tem como objeto a análise da constitucionalidade do art. 26 da Emenda Constitucional nº 103/2019.
A ADI 6.279 teve seu julgamento iniciado em Sessão Virtual de 16.9.2022 a 23.9.2022 no Supremo Tribunal Federal, e, após o voto do Relator, Ministro Roberto Barroso, que julgava improcedente o pedido formulado, e do voto do Ministro Edson Fachin, que, com ressalvas à fundamentação, acompanhava o Relator para, ultrapassadas as questões preliminares, julgar improcedente o pedido, pediu vista dos autos o Ministro Ricardo Lewandowski.
De outro lado, neste Tribunal, foi suscitado incidente de arguição de inconstitucionalidade do artigo 26, § 2º, III, da EC n. 103/2019, por maioria, pela 9ª Turma durante o julgamento da AC nº 5000108-10.2020.4.04.7205, o qual foi distribuído em 06/09/2022, sob nº 5038868-41.2022.4.04.0000.
Contudo, não há determinação de suspensão dos feitos que tratam da questão.
De outra parte, quanto ao cálculo da Renda Mensal Inicial do benefício de aposentadoria por invalidez, cumpre destacar que a alteração promovida a partir da EC 103/2019 teve reflexo direto em muitos benefícios previdenciários e, também, no ora em exame.
Em casos análogos, este Tribunal ja entendeu que, se a incapacidade foi verificada antes da vigência da Emenda Constitucional 103 de 2019, a implantação da aposentadoria por invalidez deve se dar pelas regras vigentes anteriormente. Confira-se (grifei):
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TERMO INICIAL DA INAPTIDÃO AO TRABALHO. CONTEXTO PROBATÓRIO. VÍNCULOS LABORAIS POSTERIORES. TEMA 1013 DO STJ. CÁLCULO DA RMI. TEMPUS REGIT ACTUM. VIGÊNCIA DA EC 103/19. INCAPACIDADE ANTERIOR À REFORMA PREVIDENCIÁRIA. CONSECTÁRIOS LEGAIS. READEQUAÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. TUTELA ESPECÍFICA. 1. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe o preenchimento de 3 (três) requisitos: (1) a qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade; (2) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que a dispensam, e (3) existência de incapacidade impeditiva para toda e qualquer atividade (aposentadoria por invalidez) ou para seu trabalho habitual (auxílio-doença) em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após esta data, nos termos dos arts. 42, §2º, e 59, parágrafo único, ambos da Lei nº 8.213/91. 2. Desde que o contexto probatório aponte, de modo relevante, a existência da incapacidade em momento anterior ao indicado pelo perito no laudo judicial, é própria a concessão ou restabelecimento de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez desde lá. 3. Havendo inaptidão total e permanente a partir da data de entrada do requerimento (DER), este será o marco inicial para a conversão do benefício temporário em aposentadoria por invalidez. 4. "No período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do RPGS tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo benefício previdenciário pago retroativamente" (Tema 1013 do Superior Tribunal de Justiça). 5. Em observância ao princípio "tempus regit actum", nas hipóteses em que a incapacidade for constatada antes da vigência da reforma previdenciária de 2019, as disposições não serão aplicadas ao cálculo da renda mensal inicial (RMI). Interpretação do art. 26, § 2º, da EC 103/2019. 6. A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelo INPC a partir de abril de 2006 (Medida Provisória n. 316, de 11 de agosto de 2006, convertida na Lei n.º 11.430, que acrescentou o artigo 41-A à Lei n.º 8.213), conforme decisão do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947 e do Superior Tribunal de Justiça no REsp nº 1.492.221/PR. Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do Superior Tribunal de Justiça), até 29 de junho de 2009; a partir de então, os juros moratórios serão computados de acordo com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme dispõe o artigo 5º da Lei nº 11.960, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494, conforme decisão do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947 e do Superior Tribunal de Justiça no REsp nº 1.492.221/PR. A partir de 9 de dezembro de 2021, nos termos do art. 3º da Emenda Constitucional n.º 113, deve incidir, para os fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, apenas a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulada mensalmente. 7. Readequados os ônus sucumbenciais em desfavor do INSS. 8. Determinada a implantação imediata da aposentadoria por invalidez. (TRF4, AC 5004499-93.2020.4.04.7112, QUINTA TURMA, Relator para Acórdão ADRIANE BATTISTI, juntado aos autos em 12/06/2023)
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. VIGÊNCIA DA EC 103/19. INAPLICABILIDADE. INCAPACIDADE ANTERIOR À REFORMA PREVIDENCIÁRIA. Se a incapacidade foi constatada antes da vigência da reforma previdenciária de 2019, a RMI não deve ser calculada nos termos da redação do art. 26, § 2º, da EC 103/2019, em observância ao princípio tempus regit actum. Hipótese em que a aposentadoria por invalidez decorre de conversão de auxílio-doença concedido em 28/08/2018, ou seja, anterior a entrada em vigor da reforma, motivo pelo qual a renda mensal da aposentadoria deveria ser de 100% do salário de benefício que serviu de base para o cálculo da renda mensal inicial do auxílio-doença. Na conversão de auxílio-doença em aposentadoria por incapacidade permanente, após a EC 103/2019, o valor do novo benefício não pode ser inferior ao concedido anteriormente, sob pena de afronta ao princípio da proporcionalidade e da irredutibilidade do do valor dos benefícios previdenciários. (TRF4, AG 5047574-47.2021.4.04.0000, NONA TURMA, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 25/03/2022)
Por oportuno, colaciono recente julgado promovido pelo rito do art. 942 do CPC:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE. RMI. VIGÊNCIA DA EC 103/19. INAPLICABILIDADE. INCAPACIDADE ANTERIOR À REFORMA PREVIDENCIÁRIA. JULGAMENTO NA FORMA DO ART. 942 DO CPC. 1. Se a incapacidade foi constatada antes da vigência da reforma previdenciária de 2019, a RMI não deve ser calculada nos termos da redação do art. 26, § 2º, da EC 103/2019, em observância ao princípio tempus regit actum. 2. Na conversão de auxílio-doença em aposentadoria por incapacidade permanente, após a EC 103/2019, o valor do novo benefício não pode ser inferior ao concedido anteriormente, sob pena de afronta ao princípio da proporcionalidade e da irredutibilidade do do valor dos benefícios previdenciários. 3. Hipótese em que a parte autora vinha auferindo benefício previdenciário por incapacidade desde setembro de 2016 (TRF4, AC 5005522-52.2021.4.04.7205, NONA TURMA, Relator para Acórdão PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 02/06/2022)
No caso em exame, a incapacidade remonta a setembro de 2021 (), razão pela qual a aposentadoria por incapacidade permanente deva obedecer à forma de cálculo estabelecida no art. 26 da EC 103/2019, visto que o cálculo da RMI deve ser realizado conforme a legislação vigente à época.
No ponto, o juízo de origem assim decidiu (, sublinhei com negrito):
2.2. Do direito à retroação da DIB e ao adicional de 25%
Para a concessão dos benefícios por incapacidade temporária (auxílio-doença) ou permanente (aposentadoria por invalidez), previstos nos artigos 59 e 42 da Lei 8.213/91, respectivamente, exige-se a presença de três requisitos: a qualidade de segurado; o cumprimento, em regra, do período de carência, de 12 meses; e a incapacidade para o trabalho, definitiva para toda e qualquer atividade no caso da aposentadoria por invalidez e definitiva parcial ou temporária no caso do auxílio-doença.
Nos termos do artigo 45, da Lei n.º 8.213/1991, O valor da aposentadoria por invalidez do segurado que necessitar da assistência permanente de outra pessoa será acrescido de vinte e cinco por cento.
No caso, a parte autora teve deferido o benefício de auxílio-doença após decisão judicial, a contar da DER, em 14/04/2015. A partir de 23/09/2021 foi concedido o benefício de aposentadoria por invalidez, pois constatada, na via administrativa, a incapacidade total e permanente.
Determinada a realização de perícia médica judicial, adveio laudo (evento 33) em que se concluiu que a Parte Demandante não se encontra incapacitada ou com redução de capacidade para o trabalho.
A prova produzida, portanto, não corrobora a alegação de necessidade de assistência permanente. Da mesma forma, não permite a retroação da DIB, pois não confirma a alegação de que a incapacidade permanente teve início em momento anterior.
A despeito das impugnações formuladas, a documentação carreada aos autos, embora permita infirmar a conclusão pericial em relação à existência de incapacidade, não basta para afastar a necessidade de assistência permanente e/ou mudar a DIB do benefício atualmente recebido.
O laudo pericial realizado nos autos da ação de interdição, embora confirma a incapacidade para os atos da vida civil, não fixa data de início da incapacidade, tampouco refere a necessidade de assistência permanente.
O laudo pericial da ação previdenciária anterior traz conclusão de incapacidade total, mas temporária, com possibilidade de reabilitação, o que infirma a necessidade de auxílio permanente de terceiros.
O laudo médico do Evento 31 refere apenas parcial dependência de terceiros e necessidade de supervisão dos familiares, o que não permite, por si só, concluir pela necessidade de auxílio permanente.
Assim, inviável o acolhimento dos pedidos atinentes ao adicional de 25% e de retroação da DIB.
2.3. Inconstitucionalidade do art. 26, §2º, III da EC 103/2019
Antes da Reforma da Previdência, era de 91% o coeficiente de cálculo do auxílio-doença (art. 44 da Lei 8.213/91), a ser aplicado sobre o salário de benefício, calculado, como nos demais benefícios, a partir da média aritmética simples dos 80% maiores salários de contribuição (art. 29, II, da Lei 8.213/91), desde a competência julho de 1994.
Em comparação, o coeficiente de cálculo da aposentadoria por invalidez era de 100% sobre o salário de benefício.
Na hipótese em que a aposentadoria por invalidez decorresse da conversão de auxílio-doença, era utilizado como base para o cálculo o salário de benefício que serviu de base para a concessão do auxílio-doença (art. 36, §7º, do Decreto 3.048/99), observado, em relação a períodos de atividade ou afastamento, o disposto no art. 29, §5º, da Lei 8.213/91 (Súmula 557 do STJ).
Assim, operada a conversão entre os benefícios, havia um aumento na RMI do segurado, em razão da aplicação de coeficiente superior.
Com a Reforma da Previdência, houve sensível alteração da sistemática de cálculo.
O coeficiente de cálculo do auxílio-doença, agora auxílio por incapacidade temporária, permaneceu em 91% (art. 72 do Decreto 3.048/99).
Nada obstante, ressalvados os casos de acidente de trabalho, doença profissional e doença do trabalho (art. 26, §3º, II, da EC 103/2019), o cálculo da aposentadoria por invalidez, renomeada aposentadoria por incapacidade permanente, passou a observar os mesmos parâmetros das demais aposentadorias: coeficiente de 60% (acrescido de 2% para cada ano de contribuição que exceder o tempo de 20 anos) sobre o salário de benefício, correspondente à média aritmética simples de todos os salários de contribuição (art. 26, caput e §2º, da EC 103).
O resultado é que, com a conversão do auxílio por incapacidade temporária em aposentadoria por incapacidade permanente, passou a haver, em grande parte dos casos, sensível diminuição, não mais o aumento, da RMI do segurado, a menos que o segurado possua mais de 35 anos de contribuição, quando o coeficiente de cálculo ultrapassa os 91%.
No caso dos autos, a Autora percebeu benefício por incapacidade temporária/auxílio-doença desde 06/10/2020, com RMI de R$ 2.397,21 (Evento 1, COMP6), e conversão em aposentadoria por incapacidade permanente previdenciária em 23/09/2021, cuja RMI ficou em R$ 1.458,65.
Recentemente, a Turma Regional de Uniformização da 4ª Região declarou a inconstitucionalidade da nova sistemática de cálculo prevista na EC 103/2019 para o benefício de aposentadoria por incapacidade permanente, em acórdão a cujos fundamentos adiro:
PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO REGIONAL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE. INCONSTITUCIONALIDADE DA ALTERAÇÃO DA FORMA DE CÁLCULO DA RENDA MENSAL INICIAL DA APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE NÃO ACIDENTÁRIA INTRODUZIDA PELA EC Nº 103/2019. PEDIDO PROVIDO. 1. Os §§ 2º e 5º da EC nº 103/2019 alteraram profundamente a forma de cálculo do valor da renda mensal inicial da aposentadoria por incapacidade permanente não acidentária, estabelecendo que, até o advento de lei que discipline o seu cálculo, esse valor deva corresponder a 60% (sessenta por cento) da média aritmética simples dos salários-de-contribuição contidos no período básico de cálculo (PBC), com acréscimo de 2% (dois por cento) para cada ano de contribuição que exceder o tempo de 20 (vinte) anos de contribuição para segurados homens ou 15 (quinze) anos de contribuição para seguradas mulheres. 2. Ocorre que essa profunda alteração de forma de cálculo foi levada a efeito apenas em relação à aposentadoria por incapacidade permanente não acidentária, importando em uma redução de 40% (quarenta por cento) do valor nominal anteriormente praticado e padecendo de inconstitucionalidade, pois, nessa parte, a reforma previdenciária violou os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, além das garantias constitucionais de isonomia e de uniformidade, previstas no art. 5º, caput, e na primeira parte do inciso II, parágrafo único, do art. 194 da Constituição Federal, em contraste com a aposentadoria por invalidez acidentária, com o auxílio por incapacidade temporária e com as demais aposentadorias. 3. A seletividade e a distributividade na prestação dos benefícios e a equidade na forma de participação no custeio, previstas como objetivos da Seguridade Social nos incisos III e V do parágrafo único do art. 194 da Constituição Federal rechaçam a possibilidade de aniquilamento do caráter substitutivo dos rendimentos do trabalho em virtude de drástica redução no valor da aposentadoria por invalidez não acidentária, que consubstancia o benefício previdenciário que compõe por excelência o núcleo essencial do Direito Previdenciário, sob pena de transmutação de sua natureza previdenciária em natureza assistencial. 4. A aposentadoria por incapacidade permanente não acidentária é um benefício previdenciário substitutivo dos rendimentos do trabalho, que envolve a participação efetiva do inválido em seu custeio, e que não é um benefício assistencial destinado apenas à satisfação do mínimo existencial, tampouco de uma renda mínima. 5. Portanto, mesmo após o advento da EC nº 103/2019 o valor da renda mensal inicial (RMI) da aposentadoria por incapacidade permanente não acidentária deve continuar correspondendo a 100% (cem por cento) da média aritmética simples dos salários-de-contribuição contidos no período básico de cálculo (PBC), da mesma forma que no regime anterior e da mesma forma que a aposentadoria por incapacidade permanente acidentária no regime dessa emenda, consoante previsto em seu art. 26, § 3º, inciso II. 6. Pedido de uniformização provido. ( 5019205-93.2020.4.04.7108, TURMA REGIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO DA 4ª REGIÃO, Relatora para Acórdão JACQUELINE MICHELS BILHALVA, juntado aos autos em 15/03/2022)
Portanto, a parte autora faz jus à revisão da renda mensal de seu benefício de aposentadoria por incapacidade permanente, desde a DIB (23/09/20212), devendo o benefício ser calculado de acordo com a sistemática anterior à EC 103/2019, correspondendo a 100% (cem por cento) da média aritmética simples dos salários-de-contribuição contidos no período básico de cálculo (PBC).
Nesse contexto, entendo que assiste razão ao apelante, devendo a RMI ser calculada de acordo com as regras da EC nº 103/2019.
A propósito (grifei):
PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-DOENÇA. ARTIGO 26 DA EMENDA CONSTITUCIONAL 103/2019. CONSTITUCIONALIDADE. - A constitucionalidade do artigo 26 da Emenda Constitucional 103/2019 é objeto da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 6.279/DF, em tramitação perante o Supremo Tribunal Federal, sendo contraproducente, nessa situação, a análise da constitucionalidade do mesmo dispositivo em outras esferas de jurisdição. Considerando o caráter alimentar do benefício previdenciário, sobretudo aquele decorrente de incapacidade laboral, devem ser evitados prejuízos advindos da suspensão do feito neste momento, adotando-se inicialmente a aplicação da norma em vigor, e diferindo-se a definição sobre o cálculo da RMI para a fase de cumprimento do julgado, de acordo com a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal. (TRF4, AC 5000671-04.2021.4.04.7129, SEXTA TURMA, Relator JAIRO GILBERTO SCHAFER, juntado aos autos em 24/08/2023)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TERMO INICIAL. COISA JULGADA. Tendo sido o termo inicial da aposentadoria por invalidez expressamente definido na sentença transitada em julgado, o cálculo da RMI deve ser fixada conforme a legislação vigente à época, ou seja de acordo com as regras da EC nº 103/2019. (TRF4, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5016228-44.2022.4.04.0000, 10ª Turma, Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 29/06/2022)
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL TOTAL E DEFINITIVA. RMI. EC Nº 103/2019. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. 1. É devido o restabelecimento do auxílio-doença, com conversão em aposentadoria por invalidez, quando o conjunto probatório permite concluir que a parte autora continuava incapacitada na data da cessação do benefício, e, atualmente, encontra-se definitivamente incapacitada para o exercício da atividade habitual, sem condições de integrar qualquer processo de reabilitação profissional. 2. Implementando o segurado os requisitos para a inativação no período de vigência da EC 103/2019, ou seja, a partir de 13.11.2019, a RMI de sua aposentadoria será calculada na forma prevista no § 2º do art. 26 da EC 103/2019. (TRF4, AC 5000823-94.2021.4.04.7115, SEXTA TURMA, Relator JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER, juntado aos autos em 02/08/2022)
Esclareço que a constitucionalidade do artigo 26 da Emenda Constitucional 103/2019 está sob análise do Supremo Tribunal Federal, na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 6.279/DF, que solucionará definitivamente a questão, sendo contraproducente, nessa situação, a análise da constitucionalidade do mesmo dispositivo em esferas inferiores à Suprema Corte. No entanto, no caso concreto não há como se olvidar do caráter alimentar do benefício para a parte requerente, de modo que devem ser evitados prejuízos advindos da suspensão do feito neste momento.
Assim, deve ser parcialmente acolhida a apelação para fixar o cálculo da Renda Mensal Inicial (RMI) nos termos da legislação ora vigente (art. 26, § 2º, III, da EC 103/2019), diferindo-se a definição do modo de cálculo para a fase de cumprimento do julgado, a fim de ser aplicada a solução então determinada pelo Pretório Excelso, com a apuração de eventuais diferenças, se for o caso.
Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. QUALIDADE DE SEGURADO. INCAPACIDADE LABORAL. PROVA. 1. São requisitos para a concessão dos benefícios previdenciários por incapacidade: a qualidade de segurado; o cumprimento do período de carência, salvo nos casos excepcionados por lei; e a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporário (auxílio-doença). 2. O segurado portador de enfermidade que o incapacita definitivamente para todo e qualquer trabalho, sem possibilidade de recuperação, tem direito à concessão do benefício de aposentadoria por invalidez. 3. Fixada a data de início da incapacidade permanente em data anterior à vigência da Emenda Constitucional nº 103/2019, aplicam-se as regras de cálculo da renda mensal inicial (RMI) então em vigor. (TRF4, AC 5002667-69.2022.4.04.7010, DÉCIMA TURMA, Relator MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, juntado aos autos em 20/09/2023)
PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-DOENÇA. ARTIGO 26 DA EMENDA CONSTITUCIONAL 103/2019. CONSTITUCIONALIDADE. 1. A constitucionalidade do artigo 26 da Emenda Constitucional 103/2019 é objeto da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 6.279/DF, em tramitação perante o Supremo Tribunal Federal, sendo contraproducente, nessa situação, a análise da constitucionalidade do mesmo dispositivo em outras esferas de jurisdição. Considerando o caráter alimentar do benefício previdenciário, sobretudo aquele decorrente de incapacidade laboral, devem ser evitados prejuízos advindos da suspensão do feito neste momento, adotando-se inicialmente a aplicação da norma em vigor, e diferindo-se a definição sobre o cálculo da RMI para a fase de cumprimento do julgado, de acordo com a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal. (TRF4, AC 5024833-29.2021.4.04.7108, SEXTA TURMA, Relator ALTAIR ANTONIO GREGÓRIO, juntado aos autos em 26/06/2023)
Dá-se parcial provimento à apelação do INSS, portanto.
Majoração de honorários
Não se justifica, no caso, a majoração de honorários advocatícios, conforme prevê o art. 85, §11, do Código de Processo Civil, pois o réu obteve êxito parcial em seu recurso.
Com efeito, o aumento do montante devido a este título, arbitrado na decisão recorrida, só tem lugar quando o recurso interposto pela parte sucumbente é integralmente desprovido; se o recurso é, ainda que parcialmente, provido, não tem lugar a elevação da verba honorária.
Afinal, feriria a razoabilidade e o próprio sentido da norma mencionada, sancionar o recorrente quando obtém algum êxito na interposição de apelação.
Implantação imediata do benefício
Por fim, deixo de determinar a implantação imediata do benefício, pois a autora já é beneficiária da aposentadoria por invalidez.
Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto no sentido de dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos da fundamentação.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004314231v5 e do código CRC 5b1c8603.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5004128-10.2022.4.04.7129/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: MARCIA PRISCILA DE LA TORRES DIAS (Civilmente Incapaz - Art. 110, 8.213/91) (AUTOR)
REPRESENTANTE LEGAL DO APELADO: CARLOS EDUARDO DE LA TORRES DIAS (Cônjuge, pai, mãe, tutor, curador ou herdeiro necessário) (AUTOR)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TERMO INICIAL. CÁLCULO DA RMI. ARTIGO 26 DA EMENDA CONSTITUCIONAL 103/2019. CONSTITUCIONALIDADE.
1. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe o preenchimento de 3 (três) requisitos: (1) a qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que a dispensam, e (3) aquele relacionado à existência de incapacidade impeditiva para toda e qualquer atividade (aposentadoria por invalidez) ou para seu trabalho habitual (auxílio-doença) em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após esta data, nos termos dos arts. 42, § 2º, e 59, parágrafo único; ambos da Lei nº 8.213.
2. Aposentadoria a ser calculada nos termos da legislação ora vigente (art. 26, § 2º, III, da Emenda Constitucional 103, de 2019), diferindo-se a definição do modo de cálculo para a fase de cumprimento de sentença, conforme o que vier a ser determinado pelo Supremo Tribunal Federal em julgamento com repercussão geral.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 27 de fevereiro de 2024.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004314232v5 e do código CRC 965b4136.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 20/02/2024 A 27/02/2024
Apelação Cível Nº 5004128-10.2022.4.04.7129/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
PROCURADOR(A): JANUÁRIO PALUDO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: MARCIA PRISCILA DE LA TORRES DIAS (Civilmente Incapaz - Art. 110, 8.213/91) (AUTOR)
ADVOGADO(A): FELIPE DA SILVA MORALES (OAB RS089173)
REPRESENTANTE LEGAL DO APELADO: CARLOS EDUARDO DE LA TORRES DIAS (Cônjuge, pai, mãe, tutor, curador ou herdeiro necessário) (AUTOR)
ADVOGADO(A): FELIPE DA SILVA MORALES (OAB RS089173)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 20/02/2024, às 00:00, a 27/02/2024, às 16:00, na sequência 32, disponibilizada no DE de 07/02/2024.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
Votante: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES
Secretário
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