PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-ACIDENTE. PROVA PERICIAL. ART. 375 CPC. ELEMENTOS PROBATÓRIOS. REDUÇÃO DA CAPACIDADE LABORAL. EXISTÊNCI...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5015089-04.2020.4.04.9999/SC

RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

APELANTE: ELIVELTON VOJCIECHOVSKI

ADVOGADO: ANTONIO CARDOSO (OAB SC009657)

ADVOGADO: RAMON ANTONIO (OAB SC019044)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta pela parte autora em face de sentença que julgou improcedente pedido de concessão de auxílio-acidente, sem condenação ao pagamento de custas e honorários advocatícios.

Em sua razões sustenta, em síntese, que faz jus ao benefício pleiteado conforme demonstram os documentos médicos apresentados, sendo que há contradição na conclusão pericial vez que o perito afirmou que o autor não apresenta restrições para as atividades diárias, mas possui “restrições para a prática de esportes onde a exigência de movimentos bruscos no tornozelo podem trazer mais dificuldade ou dor”.

Requer, por fim:

(...) seja determinado ao INSS que conceda o referido benefício, desde a data da cessação administrativa do benefício (31/619.765.387-0, DCB 03.10.2017), no importe de 50% do salário de benefício, apurado na forma do art. 86 e parágrafos da Lei 8.213/91.

Assim, requer a condenação do INSS à implantação do benefício com pagamento das parcelas vencidas e vincendas, com incidência de juros e de correção monetária, pelos índices previdenciários.

Por fim, requer a condenação da Recorrida ao pagamento de custas, despesas processuais e honorários advocatícios.

Sem contrarrazões, vieram os autos para Julgamento.

É o relatório.

VOTO

Premissas

Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de auxílio-acidente, previsto no art. 86 da Lei 8.213/91.

São quatro os requisitos para a concessão do auxílio-acidente, previsto no art. 86 da LBPS ("Art. 86 - O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultar seqüelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia"): (a) qualidade de segurado; (b) a superveniência de acidente de qualquer natureza; (c) a redução parcial da capacidade para o trabalho habitual, e (d) o nexo causal entre o acidente e a redução da capacidade.

Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

Ressalta-se, ainda, que a concessão do auxílio-acidente não está condicionada ao grau de incapacidade para o trabalho habitual, bastando apenas que exista a diminuição da aptidão laborativa oriunda de seqüelas de acidente de qualquer natureza, consoante precedente desta Corte: É devido o auxílio-acidente quando ficar comprovado que o segurado padece, após acidente não relacionado ao trabalho, de seqüela irreversível, redutora da capacidade de exercer na sua ocupação habitual, ainda que em grau mínimo (AC nº 0022607-77.2013.404.9999/RS, Quinta Turma, Rel. Des. Rogério Favreto; DJ de 04-02-2014).

Caso concreto

No caso em apreço, a controvérsia cinge-se à verificação da redução da capacidade laborativa da parte autora.

Pois bem.

Percebeu benefício de auxílio-doença no período de 06/8/2017 a 03/10/2017 (evento 1, Dec4).

A perícia judicial, realizada na data de 03/11/2018 (evento 21, Out1), por médico especialista em ortopedia, apurou que o autor, nascido em 01/11/1995 (atualmente com 24 anos), ensino médio, embalador de peças, sofreu acidente automobilístico em 23/7/2017 com lesão ligamentar no compartimento medial do tornozelo esquerdo (ligamento deltoideo) sem nenhuma fratura associada.

Em seu laudo, relata o sr. perito:

(...) - QUESITOS ESPECÍFICOS: AUXÍLIO-ACIDENTE

a. O autor sofreu acidente de motocicleta com lesão ligamentar no compartimento medial do tornozelo esquerdo (ligamento deltoideo) sem nenhuma fratura associada. Foi tratado clinicamente e evolui com instabilidade crônica, com edema linfático presente e restrição dos últimos graus de flexão dorsal do tornozelo/pé. Esta condição que é parcialmente restritiva para a prática de esportes onde a exigência de movimentos bruscos no tornozelo podem trazer mais dificuldade ou dor, para o trabalho não compromete, em função da diferença de exigência de movimentos e esforço articular.

b. Não, decorre de acidente de trânsito (motocicleta).

c. Idem quesito A.

d. Para as atividades diárias não apresenta restrições como descrito no quesito A.

e. Não.

f. Como descrito, há perda dos últimos graus da flexão dorsal do pé esquerdo.

g. Não.

h. Nenhuma delas (...)

2. O autor apresenta como consequência do acidente de motocicleta uma calcificação do ligamento deltoideo que pode gerar dor e instabilidade crônica, que restringe para atividades esportivas onde o uso do tornozelo com movimentos bruscos de rotação e flexo extensão são exigidos. Para o trabalho não tem nenhuma incapacidade.

(...) 4. Não apresenta restrições na marcha, mas tem um edema linfático crônico de característica pós traumático com discreta redução da flexão dorsal do pé esquerdo.

5. Como descrito não há para o trabalho – que não tem a mesma exigência da atividade esportiva – restrições que justifiquem incapacidade.

Conclui que a parte autora apresenta seqüela consolidada, porém, que não resulta em redução de sua capacidade laboral.

Porém, tendo a perícia certificado a existência da patologia alegada pela parte autora, o juízo de incapacidade pode ser determinado, sem sombra de dúvidas, pelas regras da experiência do magistrado, consoante preclara disposição do artigo 375 do NCPC (O juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e, ainda, as regras de experiência técnica, ressalvado, quanto a estas, o exame pericial).

Assim, não obstante a conclusão da perícia de que a parte autora está apta ao exercício de seu labor habitual, a constatação da existência de instabilidade crônica, com edema linfático presente e restrição dos últimos graus de flexão dorsal do tornozelo/pé, conforme descrito no laudo pericial, é situação suficiente para a afirmação de que possui redução de sua capaciade laboral.

Alega o sr. perito que:

Esta condição que é parcialmente restritiva para a prática de esportes onde a exigência de movimentos bruscos no tornozelo podem trazer mais dificuldade ou dor, para o trabalho não compromete, em função da diferença de exigência de movimentos e esforço articular.

Desta feita, forçoso reconhecer que há a limitação referida, não sendo possível precisar se haverá a exigência somente na prática esportiva. Fato é que ficou comprovada a existência da seqüela que provoca a redução funcional do membro afetado, restingindo, por fim, os movimentos e exigindo maior esforço do autor.

Por sua vez, a parte autora anexou atestado médico que também corrobora sua alegação de existência de seqüela da lesão consolidada com redução de sua capacidade funcional (evento 1, Dec7):

- 07/12/2017 - Atestado de médico assistente que refere:

(...) Diagnósticado fratura do cuboide e calcâneo e estiramento do ligamento deltoide no pé e tornozelo esquerdo sendo realizado tratamento conservador (imobilização). Apresentando seqüela definitiva parcial incompleta do tornozelo esquerdo com diminuição da flexão, dorso-flexão, inversão e eversão de grau intenso, corespondendo a 75% do tornozelo.

Quanto à data de início do benefício, tendo em vista o documento médico datado de 07/12/2017, é possível deduzir que na data da cessação do benefício de auxílio-doença, em 03/10/2017, já havia a existência da condição de redução da capacidade laboral do autor.

Desta feita, é devido o benefício de auxílio-acidente desde a data da cessação do benefício anterior em 03/10/2017, impondo-se a reforma da sentença.

Data de início do benefício

O Superior Tribunal de Justiça, nos autos do REsp nº 1729555/SP e 1786736/SP, suscitou questão assim delimitada: Tema 862 - Fixação do termo inicial do auxílio-acidente, decorrente da cessação do auxílio-doença, na forma dos arts. 23 e 86, § 2º, da Lei n. 8.213/1991.

O entendimento que vem sendo adotado neste Tribunal é o de que a questão não diz respeito ao mérito (concessão do benefício de auxílio-acidente), mas, sim, aos efeitos financeiros de uma eventual condenação e, com tal, sua análise fica diferida para a fase de execução.

Correção monetária e juros moratórios

Quanto à correção monetária, tem-se que a sentença deve ser adequada às conclusões firmadas quando da análise do Tema 810, devendo observar:

a) de 05/96 a 08/2006: com base na variação mensal do IGP-DI (artigo 10 da Lei nº 9.711/98, combinado com o artigo 20, §§ 5º e 6º, da Lei nº 8.880/94);

b) a partir de 09/2006: com base na variação mensal do INPC (artigo 41-A da Lei nº 8.213/91, com redação da Lei nº 11.430/06, precedida pela MP nº 316, de 11.08.2006, e artigo 31 da Lei nº 10.741/03).

Os juros moratórios, devidos desde a data da citação, serão calculados:

a) até 29/06/2009, inclusive, à taxa de 1% (um por cento) ao mês;

b) a partir de 30/06/2009, mediante a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança (artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, na redação dada pela Lei nº 11.960/2009).

Honorários periciais e honorários advocatícios

Com a reforma da sentença e a inversão da sucumbência, o INSS deve ser condenado ao pagamento dos honorários periciais e honorários advocatícios.

Os honorários advocatícios serão calculados: a) sobre o valor da condenação, observado o enunciado da súmula nº 76, deste Tribunal; b) mediante o emprego dos percentuais mínimos estabelecidos para cada uma das faixas de valores previstas no artigo 85, § 3º, do Código de processo Civil, observado o disposto em seu § 5º.

Saliente-se que:

a) a súmula nº 76, deste Tribunal, assim preconiza:

Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência.

b) observado o enunciado da súmula nº 76, deste Tribunal, eventuais valores pagos pelo INSS, a título do mesmo benefício, administrativamente ou por força de antecipação de tutela, devem integrar a base de cálculo da verba honorária.

Honorários recursais

Os honorários recursais estão previstos no artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, que possui a seguinte redação:

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

(...)

§ 11. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento.

No julgamento do Agravo Interno nos Embargos de Divergência em REsp nº 1.539.725, o Superior Tribunal de Justiça estabeleceu os requisitos para que possa ser feita a majoração da verba honorária, em grau de recurso.

Confira-se, a propósito, o seguinte item da ementa do referido acórdão:

5. É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art. 85, § 11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos, simultaneamente: a) decisão recorrida publicada a partir de 18.3.2016, quando entrou em vigor o novo Código de Processo Civil; b) recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e c) condenação em honorários advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso.

No caso dos autos, não se encontrando presentes tais requisitos, não é cabível a fixação de honorários recursais.

Custas Processuais

Na qualidade de autarquia federal, o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS está isento do pagamento de custas (artigo 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96).

Tutela específica

No que tange à obrigação de implantar benefícios previdenciários, a Terceira Seção deste Tribunal, com base no artigo 461 do anterior Código de Processo Civil, firmou o entendimento expresso no julgado que traz a seguinte ementa:

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. ART. 461 DO CPC. TUTELA ESPECÍFICA. OBRIGAÇÃO DE FAZER. EFICÁCIA PREPONDERANTEMENTE MANDAMENTAL DO PROVIMENTO. CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO. POSSIBILIDADE. REQUERIMENTO DO SEGURADO. DESNECESSIDADE. 1. Atento à necessidade de aparelhar o processo de mecanismos preordenados à obtenção do resultado prático equivalente à situação jurídica que se verificaria caso o direito material tivesse sido observado espontaneamente pelo "devedor" através da realização da conduta imposta pelo direito material, o legislador, que já havia, na época da edição do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) instituído a tutela específica do direito do "credor" de exigir o cumprimento dos deveres de fazer ou não fazer decorrentes de relação de consumo, inseriu no ordenamento processual positivo, por meio da alteração no art. 461 do Código de Processo Civil operada pela Lei 8.952/94, a tutela específica para o cumprimento dos deveres de fazer ou não fazer decorrentes das relações do direito material que não as de consumo. 2. A adoção da tutela específica pela reforma processual de 1994 do CPC veio para suprir, em parte, a morosidade judicial, na proporção em que busca dar ao cidadão aquilo e somente aquilo que lhe é devido, tirando o direito do plano genérico-abstrato da norma, conferindo-lhe efeitos concretos, com o fito de lhe garantir a mesma conseqüência do que aquela que seria obtida pelo adimplemento voluntário. 3. A sentença que concede um benefício previdenciário (ou assistencial), em regra, compõe-se de uma condenação a implantar o referido benefício e de outra ao pagamento das parcelas atrasadas. No tocante à determinação de implantação do benefício (para o futuro, portanto), a sentença é condenatória mandamental e será efetiva mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 461 do CPC, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo). 4. A respeito do momento a partir do qual se poderá tornar efetiva a sentença, na parte referente à implantação futura do benefício, a natureza preponderantemente mandamental da decisão não implica automaticamente o seu cumprimento imediato, pois há de se ter por referência o sistema processual do Código, não a Lei do Mandado de Segurança, eis que a apelação de sentença concessiva do benefício previdenciário será recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo, nos termos do art. 520, caput, primeira parte, do CPC, motivo pelo qual a ausência de previsão de efeito suspensivo ex lege da apelação, em casos tais, traz por conseqüência a impossibilidade, de regra, do cumprimento imediato da sentença. 5. Situação diversa ocorre, entretanto, em segundo grau, visto que o acórdão que concede o benefício previdenciário, que esteja sujeito apenas a recurso especial e/ou recurso extraordinário, enseja o cumprimento imediato da determinação de implantar o benefício, ante a ausência, via de regra, de efeito suspensivo daqueles recursos, de acordo com o art. 542, § 2º, do CPC. Tal cumprimento não fica sujeito, pois, ao trânsito em julgado do acórdão, requisito imprescindível apenas para a execução da obrigação de pagar (os valores retroativamente devidos) e, consequentemente, para a expedição de precatório e de requisição de pequeno valor, nos termos dos parágrafos 1º, 1º-A e 3º do art. 100 da Constituição Federal. 6. O cumprimento imediato da tutela específica, diversamente do que ocorre no tocante à antecipação de tutela prevista no art. 273 do CPC, independe de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário, pois aquele é inerente ao pedido de que o réu seja condenado a conceder o benefício previdenciário, e o seu deferimento sustenta-se na eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC. Em suma, a determinação da implantação imediata do benefício contida no acórdão consubstancia, tal como no mandado de segurança, uma ordem (à autarquia previdenciária) e decorre do pedido de tutela específica (ou seja, o de concessão do benefício) contido na petição inicial da ação. 7. Questão de ordem solvida para que, no tocante à obrigação de implantar (para o futuro) o benefício previdenciário, seja determinado o cumprimento imediato do acórdão sujeito apenas a recurso especial e/ou extraordinário, independentemente de trânsito em julgado e de pedido específico da parte autora. (TRF4, AC 2002.71.00.050349-7, TERCEIRA SEÇÃO, Relator para Acórdão CELSO KIPPER, D.E. 01/10/2007).

Diante da semelhança entre o artigo 497 do atual Código de Processo Civil e a norma do Código de Processo Civil anterior que inspirou o julgado acima referido, o entendimento nele adotado continua a prevalecer.

Em face disso, deverá a autarquia previdenciária proceder à implantação do benefício da parte autora, no prazo de 45 dias.

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação e determinar a implantação do benefício.

Documento eletrônico assinado por JAIRO GILBERTO SCHAFER, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002077770v24 e do código CRC f97bacb3.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5015089-04.2020.4.04.9999/SC

RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

APELANTE: ELIVELTON VOJCIECHOVSKI

ADVOGADO: ANTONIO CARDOSO (OAB SC009657)

ADVOGADO: RAMON ANTONIO (OAB SC019044)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. auxílio-acidente. prova pERICIAL. art. 375 CPC. elementos probatórios. redução da capacidade laboral. existência.

1. São quatro os requisitos para a concessão do auxílio-acidente, previsto no art. 86 da LBPS: (a) qualidade de segurado; (b) a superveniência de acidente de qualquer natureza; (c) a redução parcial da capacidade para o trabalho habitual, e (d) o nexo causal entre o acidente e a redução da capacidade.

2. Tendo a perícia certificado a existência da patologia alegada pela parte autora, o juízo de incapacidade pode ser determinado, sem sombra de dúvidas, pelas regras da experiência do magistrado, consoante preclara disposição do artigo 375 do CPC.

3. Havendo nos autos elementos probatórios que comprovam a existência de seqüelas decorrentes de acidente automobilístico, que reduziram a capacidade laboral do autor e que são capazes de infirmar as conclusões contraditórias da perícia judicial, é devido o benefício de auxílio-acidente.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 08 de outubro de 2020.

Documento eletrônico assinado por JAIRO GILBERTO SCHAFER, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002077771v7 e do código CRC a4510381.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 01/10/2020 A 08/10/2020

Apelação Cível Nº 5015089-04.2020.4.04.9999/SC

RELATOR: Juiz Federal JAIRO GILBERTO SCHAFER

PRESIDENTE: Desembargador Federal CELSO KIPPER

PROCURADOR(A): WALDIR ALVES

APELANTE: ELIVELTON VOJCIECHOVSKI

ADVOGADO: ANTONIO CARDOSO (OAB SC009657)

ADVOGADO: RAMON ANTONIO (OAB SC019044)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal JAIRO GILBERTO SCHAFER

Votante: Juiz Federal JAIRO GILBERTO SCHAFER

Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER

ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES

Secretária

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