PREVIDENCIÁRIO. BENEFICIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-ACIDENTE. REQUISITOS ART. 86, LBPS. INEXISTÊNCIA DE ACIDENTE. FUNGIBILIDADE. INCAPACIDADE. INEXISTÊNCIA...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5014903-78.2020.4.04.9999/SC

RELATOR: Juiz Federal JAIRO GILBERTO SCHAFER

APELANTE: CLEBER JOVIEL PICKLER

ADVOGADO: MARCELO PETTERS PEREIRA (OAB SC028130)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATÓRIO

Trata-se de apelação da parte autora em face de sentença que julgou improcedente pedido de concessão de auxílio-acidente, condenando-a ao pagamento de custas e honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, com exigibilidade suspensa pela concessão da gratuidade da justiça.

Em suas razões alega, em síntese, que o conceito de acidente, deve ser ampliado, alcançando situações como o presente caso dos autos, bem como, que há comprovação da redução de sua capacidade de trabalho.

Sustenta, ainda, que o laudo pericial foi inconclusivo:

(...) Se por acaso a sentença não se atentar ou ignorar a situação, e julgar a causa com base em laudo pericial incompleto, estaremos diante de um cerceamento de defesa e de uma nulidade por falta de fundamentação, visto que baseou-se em um laudo pericial que não seguiu todos os requisitos do Art. 473, do CPC.

Requer, por fim,

(...) a anulação da sentença, para procedência dos pedidos inicias, ou alternativamente o retorno dos autos a primeira instância para complementação e aclaramento da perícia médica ante ao contraste com a manifestação da assistente técnica, com a documentação médica, de preferência por especialista, neurologista, com aplicação do art. 480, caput, do CPC, e as regras de perícia da OMS e Manual DIR-SAT de perícias do próprio INSS.

Com contrarrazões, vieram os autos para Julgamento.

É o relatório.

VOTO

Premissas

Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de auxílio-acidente, previsto no art. 86 da Lei 8.213/91.

São quatro os requisitos para a concessão do auxílio-acidente, previsto no art. 86 da LBPS ("Art. 86 - O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultar seqüelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia"): (a) qualidade de segurado; (b) a superveniência de acidente de qualquer natureza; (c) a redução parcial da capacidade para o trabalho habitual, e (d) o nexo causal entre o acidente e a redução da capacidade.

Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

Ressalta-se, ainda, que a concessão do auxílio-acidente não está condicionada ao grau de incapacidade para o trabalho habitual, bastando apenas que exista a diminuição da aptidão laborativa oriunda de seqüelas de acidente de qualquer natureza, consoante precedente desta Corte: É devido o auxílio-acidente quando ficar comprovado que o segurado padece, após acidente não relacionado ao trabalho, de seqüela irreversível, redutora da capacidade de exercer na sua ocupação habitual, ainda que em grau mínimo (AC nº 0022607-77.2013.404.9999/RS, Quinta Turma, Rel. Des. Rogério Favreto; DJ de 04-02-2014).

Caso concreto

No caso em apreço, a controvérsia cinge-se à verificação da existência de redução da capacidade laborativa do autor.

Pois bem.

A parte autora apresentou requerimento administrativo de auxílio-acidente na data de 28/2/2019, sendo indeferido face não existir sequela ou a sequela não se enquadra nas situações descritas no Art. 104 do Decreto 3.048/99, Incisos I, II e III (evento 1, Procadm8).

A perícia judicial foi realizada na data de 03/6/2020 (evento 79, Out1), por médico especialista em perícias médicas e apurou que o autor, nascido em 19/7/1983 (atualmente com 37 anos), superior incompleto, vendedor representante externo, apresenta queixa de lombalgia.

Acompanhou a realização da perícia, como assistente técnica da parte autora, profissional de fisioterapia, que apresentou parecer (evento 86, parecer2).

Em seu laudo, relata o sr. perito judicial:

(...) 4. HISTÓRICO

O Requerente é portador de lombalgia, que segundo relata, tem caráter intenso, capaz de prejudicar seu desempenho profissional.

Pleiteia, via judicial o Benefício Previdenciário do Auxílio Acidente.

5. EXAME FÍSICO

* O requerente se apresenta em bom estado geral, lúcido, orientado, e deambulando com marcha normal.

* Queixa Principal: lombalgia

* Exame neurólogico/ortopédico:

== sem limitação funcional à todos os movimentos da coluna lombar (flexão, extensão, rotação, flexão lateral)

==LASÈGUE NEGATIVO BILATERAL

6. EXAMES COMPLEMENTARES

- Ressonância Magnética da coluna lombar realizado em 28/01/2019 evidenciado: desidratação/discopatia degenerativa; pequeno abaulamento discal difuso em L4-L5 e L5-S1, tocando a face anterior do saco dural, SEM EVIDÊNCIA DE COMPRESSÃO RADICULAR.

7. CONCLUSÃO

De acordo com a história clinica, exame físico e análise documental o Requerente, queixa de lombalgia crônica, a qual, segundo relata, causa prejudica para o seu desempenho profissional.

- RESSONÂNCIA MAGNÉTICA DA COLUNA LOMBAR REALIZADO EM 28/01/2019 EVIDENCIADO: DESIDRATAÇÃO/DISCOPATIA DEGENERATIVA; PEQUENO ABAULAMENTO DISCAL DIFUSO EM L4-L5 E L5-S1, TOCANDO A FACE ANTERIOR DO SACO DURAL, SEM EVIDÊNCIA DE COMPRESSÃO RADICULAR.

O EXAME NEURO/ORTOPÉDICO REALIZADO POR OCASIÃO DA PERÍCIA MÉDICA JUDICIAL EVIDENCIA

* O REQUERENTE SE APRESENTA EM BOM ESTADO GERAL, LÚCIDO, ORIENTADO, E DEAMBULANDO COM MARCHA NORMAL.

* QUEIXA PRINCIPAL: LOMBALGIA

* EXAME CLÍNICO/NEURÓLOGICO:

== SEM LIMITAÇÃO FUNCIONAL À TODOS OS MOVIMENTOS DA COLUNA LOMBAR (FLEXÃO, EXTENSÃO, ROTAÇÃO, FLEXÃO LATERAL)

==LASÈGUE NEGATIVO BILATERAL

CONCLUIMOS:

O EXAME FÍSICO E EXAME DE IMAGEM NÃO IDENTIFICAM LESÃO CAPAZ DE PRODUZIR QUALQUER LIMITAÇÃO FUNCIONAL PARA SUA ATIVIDADE LABORAL HABITUAL. NÃO HÁ INCAPACIDADE

(...) V - QUESITOS ESPECÍFICOS: AUXÍLIO-ACIDENTE

a) O(a) periciado(a) é portador de lesão ou perturbação funcional que implique redução de sua capacidade para o trabalho? Qual?

RESPOSTA: Não.

b) Se houver lesão ou perturbação funcional, decorre de acidente de trabalho ou de qualquer natureza? Em caso positivo, indique o agente causador ou circunstancie o fato, com data e local, bem como indique se o(a) periciado(a) reclamou assistência médica e/ou hospitalar.

RESPOSTA: Prejudicado

c) O(a) periciado(a) apresenta sequelas de acidente de qualquer natureza, que causam dispêndio de maior esforço na execução da atividade habitual?

RESPOSTA: Não. Prejudicado (...)

Concluiu que o autor não possui incapacidade laboral ou seqüela que configure redução de sua capacidade laboral, bem como, que não houve ocorrência de qualquer acidente.

O perito judicial é o profissional de confiança do juízo, cujo compromisso é examinar a parte com imparcialidade. Embora o julgador não fique adstrito às conclusões do perito, a prova em sentido contrário ao laudo judicial, para prevalecer, deve ser suficientemente robusta e convincente, o que não se verifica no caso concreto.

Ressalta-se, por oportuno, que não há qualquer documentação médica para comprovar a alegada redução de sua capacidade laboral, ou mesmo o preenchimento dos demais requisitos ensejedores da concessão do benefício do auxílio-acidente, nos termos da Lei n. 8.231/91:

Art. 86 - O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultar seqüelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia.

O conjunto probatório, portanto, não aponta a existência de redução da capacidade laboral e, não sendo satisfeitos os requisitos para a concessão do benefício pleiteado, mormente, a comprovação da ocorrência de acidente de qualquer natureza, não é devida a concessão do benefício de auxílio-acidente.

Pondera-se que, ainda que não estejam presentes os requisitos para a concessão do benefício de auxílio-acidente, podería-se avaliar se a parte autora faz jus ao benefício de auxílio-doença.

Isso porque é possível, frente à fungibilidade, a concessão do benefício previdenciário mais adequado à situação do segurado, conferindo-lhe o direito eventualmente existente, ainda que a denominação atribuída pelas partes, no que tange ao nome do benefício previdenciário, seja diversa.

No entanto, melhor sorte não socorre o autor, vez que não trouxe aos autos nenhum elemento suficiente para infirmar a conclusão da perícia judicial. Anexou exame de imagem, receita médica e parecer fisico funcional de fisioterapeuta assistente (evento 31, Parecr2), que não se prestam a comprovar o preenchimento dos requisitos para a concessão, mesmo do benefício de auxílio-doença.

A existência de patologia ou lesão nem sempre significa que está o segurado incapacitado para o trabalho. Doença e incapacidade podem coincidir ou não, dependendo da gravidade da moléstia, das atividades inerentes ao exercício laboral e da sujeição e resposta ao tratamento indicado pelo médico assistente. Portanto, nem toda enfermidade gera a incapacidade que é pressuposto para a concessão dos benefícios previdenciários postulados.

Assim, deve ser mantida a sentença de improcedência.

Anulação da sentença e nova perícia médica judicial

A perícia judicial concluiu que a parte autora, com 37 anos de idade, superior incompleto, vendedor externo, não apresenta redução da sua capacidade laborativa ou incapacidade laboral.

O laudo judicial foi claro, objetivo e coerente. O perito descreveu de forma satisfatória o quadro de saúde da autor, por meio do histórico, anamnese e exame físico bem como respondeu aos quesitos apresentados, concluindo pela ausência de incapacidade ou redução da capacidade laboral. Não há, pois, razão que justifique qualquer dúvida relativa à credibilidade ou à legitimidade profissional do perito designado.

Além disso, o apelante não trouxe aos autos fundamentos ou documentos capazes de infirmar a conclusão da perícia judicial, a qual foi adotada na sentença, que deve ser mantida. Da mesma forma, não apontou qualquer vício capaz de macular a perícia médica dando ensejo à sua anulação.

O fato de não ter sido acolhido o pedido de complementação de quesitos periciais, não configura cerceamento de defesa, pois os elementos presentes nos autos revelaram-se aptos e suficientes à formação do convencimento do julgador.

A formação do juízo de convencimento dependia unicamente do exame das alegações das partes e do conjunto probatório presente aos autos, de modo que não se mostrou necessária para a resolução da lide a realização de perícia complementar. Ressalta-se, inclusive, que a parte autora indicou assistente técnico que estava presente durante os trabalhos periciais, bem como, apresentou parecer, que compôs seus elementos de prova, devidamente analisados.

Em princípio, pois, compete ao julgador a quo decidir acerca da necessidade de produção da prova, porquanto é o destinatário desta e a ele cabe decidir sobre os elementos necessários à formação do próprio convencimento.

Nesse sentido, colho jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO ENGENHEIRO E DA EMPRESA CONTRATADA. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I - Examinados suficientemente todos os pontos controvertidos, não há falar-se em negativa de prestação jurisdicional. II - Se, diante da prova dos autos, as instâncias ordinárias concluem pela culpa do agravante e pelo nexo de causalidade, entender diversamente esbarra na Súmula/STJ. III - O juiz é o destinatário da prova e a ele cabe decidir sobre o necessário à formação do próprio convencimento. Assim, a apuração da suficiência dos elementos probatórios que justificaram o julgamento antecipado da lide e/ou o indeferimento de prova oral demanda reexame provas, providência vedada em sede de recurso especial. agravo regimental improvido. (AgRg no Ag 771335/SC, Min. Sidnei Beneti, Terceira Turma, DJe 23/09/2008)".destaquei

Assim, não há falar em cerceamento de defesa.

Destarte, a simples discordância da parte com a conclusão apresentada pelo expert não é motivo suficiente para nomeação de outro perito e a realização de novo laudo técnico, nem caracteriza cerceamento de defesa.

Nesse passo, segue a jurisprudência deste Tribunal:

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL. MÉDICO ESPECIALISTA. DESNECESSIDADE. INCAPACIDADE LABORAL. NÃO COMPROVAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. 1. A simples discordância da parte com a conclusão apresentada pelo "expert" não é motivo suficiente para a nomeação de outro perito e a realização de novo laudo técnico, nem caracteriza cerceamento de defesa. 2. No caso dos autos, o laudo pericial, elaborado por médico de confiança do Juízo, concluiu pela inexistência de incapacidade para a atividade da requerente, razão pela qual é indevida a concessão dos benefícios requeridos. (TRF4, AC 0011755-86.2016.404.9999, Quinta Turma, Relator Roger Raupp Rios, D.E. de 09-06-2017).

Assim, deve ser mantida a sentença que adotou as conclusões da perícia.

Honorários recursais

Os honorários recursais estão previstos no artigo 85, § 11, do CPC, que possui a seguinte redação:

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

(...)

§ 11. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento.

No julgamento do Agravo Interno nos Embargos de Divergência em REsp nº 1.539.725, o Superior Tribunal de Justiça estabeleceu os requisitos para que possa ser feita a majoração da verba honorária, em grau de recurso.

Confira-se, a propósito, o seguinte item da ementa do referido acórdão:

5. É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art. 85, § 11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos, simultaneamente: a) decisão recorrida publicada a partir de 18.3.2016, quando entrou em vigor o novo Código de Processo Civil; b) recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e c) condenação em honorários advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso.

No presente caso, tais requisitos se encontram presentes.

Logo, considerando o trabalho adicional em grau recursal, arbitro os honorários recursais no patamar de 10% (dez por cento) sobre o valor dos honorários fixados na sentença, com exigibilidade suspensa pela concessão da gratuidade da justiça.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.

Documento eletrônico assinado por JAIRO GILBERTO SCHAFER, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002083909v31 e do código CRC 4cd76257.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5014903-78.2020.4.04.9999/SC

RELATOR: Juiz Federal JAIRO GILBERTO SCHAFER

APELANTE: CLEBER JOVIEL PICKLER

ADVOGADO: MARCELO PETTERS PEREIRA (OAB SC028130)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. BENEFICIO POR INCAPACIDADE. aUXÍLIO-ACIDENTE. requisitos art. 86, lbps. inexistência de acidente. fungibilidade. incapacidade. inexistência. indevido.

1. São quatro os requisitos para a concessão do auxílio-acidente, previsto no art. 86 da LBPS: (a) qualidade de segurado; (b) a superveniência de acidente de qualquer natureza; (c) a redução parcial da capacidade para o trabalho habitual, e (d) o nexo causal entre o acidente e a redução da capacidade.

2. Tratando-se de benefícios por incapacidade, o Julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

3. Patologia de Lombalgia não caracteriza acidente de qualquer natureza ou consiste em situação que resulte em incapacidade laboral, sendo indevido o benefício de auxílio-acidente, pois ausente causa ensejadora, ou mesmo auxílio-doença, quando analisadas as condições de sáude do autor, pela fungibilidade dos benefícios por incapacidade.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 08 de outubro de 2020.

Documento eletrônico assinado por JAIRO GILBERTO SCHAFER, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002083910v4 e do código CRC a2b611e5.Informações adicionais da assinatura:
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Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 01/10/2020 A 08/10/2020

Apelação Cível Nº 5014903-78.2020.4.04.9999/SC

RELATOR: Juiz Federal JAIRO GILBERTO SCHAFER

PRESIDENTE: Desembargador Federal CELSO KIPPER

PROCURADOR(A): WALDIR ALVES

APELANTE: CLEBER JOVIEL PICKLER

ADVOGADO: MARCELO PETTERS PEREIRA (OAB SC028130)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal JAIRO GILBERTO SCHAFER

Votante: Juiz Federal JAIRO GILBERTO SCHAFER

Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER

ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES

Secretária

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