PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXILIO-DOENÇA. preliminar. baixa em diligência para realização de nova perícia. desnecessidade. conjunto...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Turma Regional suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao apelo da parte autora e, de ofício, adequar a verba honorária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

Trata-se de apelação interposta pela parte autora em face de sentença (proferida em 17/06/2016 - Evento 10) que, em ação ordinária, julgou improcedente o pedido para concessão de benefício por incapacidade. Em face da sucumbência, restou condenada ao pagamento de custas e honorários advocatícios (fixados em 10% sobre o valor da causa), ficando suspensa a exigibilidade, todavia, por ser beneficiária da gratuidade da justiça.

 

Nas razões do apelo (Evento 16), requer seja anulada a sentença para que se determine a baixa dos autos à origem para realização de novo exame pericial, desta feita por especialista, a fim de que sejam sanadas as contrariedades e realmente analisado o real quadro clínico da recorrente.

 

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

 

É o relatório.

 

Peço dia.

 

 

 

 

Trata-se de apelação interposta pela parte autora em face de sentença que, por não reconhecer a alegada incapacidade para o labor, julgou improcedente o pedido para concessão de benefício por incapacidade.

 

Requer a apelante, diante disso, seja anulada a sentença para a reabertura da instrução processual com a realização de nova perícia, nomeando-se nesta oportunidade um médico especialista. Por fim, pede a reforma da sentença.

 

 

Requer a apelante a baixa do feito em diligência para a realização de nova perícia, desta feita por médico especialista. Conheço do pedido em sede de preliminar, haja vista tratar-se de questão que deve ser analisada antes do mérito, pois um possível deferimento teria o condão de reabrir a instrução processual.

 

Sem razão a apelante. O conjunto probatório constante dos autos é suficiente para a formação da convicção do órgão julgador. Ademais, a perícia foi realizada por médico especialista em medicina do trabalho e de confiança do juízo. O laudo, por sua vez, está completo, detalhado e apto a embasar o desfecho do caso ora em análise, não havendo necessidade de reabertura da instrução probatória, conforme adiante se verá, hipótese na qual não se verifica cerceamento de defesa.

 

 

Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.

 

O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).

 

Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.

 

Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.

 

Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).

 

 

A autora requer a concessão de benefício por incapacidade, alegando ao perito, para tanto, que apresenta varizes em membros inferiores desde os 18 anos de idade, sendo que hoje está com 45 anos (nascida em 12/02/1973). Em 1997, diz que realizou procedimento cirúrgico devido à úlcera varicosa em tornozelo esquerdo, submetendo-se a novo procedimento no ano de 2006 pelos mesmos motivos. Requereu administrativamente benefício de auxílio-doença, mas foi negado. Não obstante isso, permaneceu em repouso (sem trabalhar) de 24/07/2006 a 24/07/2007 e após sua recuperação retomou seu labor como empregada doméstica. Não apresentou recidivas de 2008 a 2012, e em 2013 constatou nova úlcera, tratada adequadamente, hoje cicatrizada (informações constantes da entrevista concedida ao perito quando do exame médico - Evento 1 - PET5).

 

Segundo consta do laudo pericial (Evento 1 - PET5), a autora é portadora da patologia CID10 183.0 - Varizes de membros inferiores sem úlcera ou inflamação, e esteve incapaz somente no período compreendido entre 24/07/2006 e 24/07/2007 em virtude da recuperação relativa ao procedimento cirúrgico ao qual se submeteu em 2006, referindo o perito prazo médio para recuperação do pós operatório.

 

Todavia, a partir disso, esteve e encontra-se apta para exercer qualquer tipo de labor que lhe garanta subsistência, registrando o expert expressamente na conclusão do laudo:

 

 

Reconheço que o juiz não está vinculado ao laudo pericial judicial (art. 479, CPC). Todavia, conforme reiteradamente afirmado por esta Corte, "a concessão de benefício previdenciário por incapacidade decorre da convicção judicial formada predominantemente a partir da produção de prova pericial" (TRF4, APELREEX 0013571-06.2016.404.9999, SEXTA TURMA, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, D.E. 11/07/2017). Apenas em situações excepcionais é que o magistrado pode, com base em sólida prova em contrário, afastar-se da conclusão apresentada pelo perito - hipótese de que, aqui, não se cuida.

 

Diante disso, ratifico a sentença no ponto e reconheço, com base no laudo pericial, que a autora esteve incapaz temporariamente no período compreendido entre 24/07/2006 e 24/07/2007, tratando-se de hipótese de concessão, portanto, de auxílio-doença, restando afastada a possibilidade de concessão de aposentadoria por invalidez. Deve-se verificar, a partir de tal conclusão, se a autora detém qualidade de segurado e carência.

 

 

A autora comprova que trabalhou como empregada doméstica, segundo registros em CTPS, de 17/11/2003 a 28/02/2004 e de 20/10/2005 a 20/09/2006 (Evento 1 - PET1 - fls. 11/12). Juntou, a seguir, guia de recolhimento (com extrato bancário) em relação à competência 01/2007 (Evento 1 - PET1 - fl. 15).

 

O pedido administrativo para a concessão do auxílio-doença foi indeferido à época pelo INSS, segundo consta do Comunicado de Decisão anexado à fl. 1 do Evento 1 - PET2, por não ter sido comprovada a carência de 12 contribuições mensais, embora tenha ficado comprovada a incapacidade temporária.

 

Pois bem. Atento a tais premissas, bem como à data do início da incapacidade temporária (24/07/2006), tenho que agiu bem o juízo a quo ao ratificar o indeferimento conforme fez a Autarquia na via administrativa.

 

Isso porque a autora contribuiu de 17/11/2003 a 28/02/2004, perdendo a qualidade de segurada em 28/02/2005, a teor do disposto no inciso II do art. 15 da Lei 8.213/91. Voltou a contribuir novamente somente em 20/10/2005, situação que perdurou até 20/09/2006, não havendo sequer um documento nos autos a comprovar que tenha contribuído no período compreendido entre 28/02/2004 e 20/10/2005).

 

Não faz jus, portanto, à concessão do benefício.

 

 

Diante do exposto, deve ser mantida a sentença que julgou improcedente o pedido, nos termos do voto, motivo pelo qual nego provimento ao apelo.

 

 

Confirmada a sentença no sentido da improcedência do pedido, impõe-se a adequação da verba honorária. Considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º e o § 11, ambos do artigo 85 do CPC, bem como que não foram apresentadas contrarrazões, majoro o percentual para 11% (onze por cento) sobre o valor atualizado da causa, restando mantida a sua inexigibilidade temporária, no entanto, em face da concessão do benefício da assistência judiciária gratuita.

 

Custas na forma da sentença.

 

 

Em arremate, consigno que o enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.

 

 

Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento ao apelo, adequando, de ofício, a verba honorária, nos termos do voto.

 

 

Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 17/04/2018, na seqüência 2356, disponibilizada no DE de 09/04/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) Turma Regional suplementar do Paraná, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO APELO, ADEQUANDO, DE OFÍCIO, A VERBA HONORÁRIA, NOS TERMOS DO VOTO.