Apelação Cível Nº 5023862-09.2018.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: JULIO VARGAS DE OLIVEIRA
RELATÓRIO
O Instituto Nacional do Seguro Social interpôs apelação em face de sentença que julgou procedente o pedido para concessão de aposentadoria por invalidez em favor do autor, desde que cessado o auxílio-doença que lhe precedeu (30/06/2004), condenando-o ao pagamento das parcelas em atraso relativamente ao período não prescrito, corrigidas em com juros, bem como ao pagamento das custas pela metade e de honorários advocatícios (Evento 3 - SENT39). Em sede de embargos de declaração, houve retificação no julgamento no sentido da concessão da aposentadoria por invalidez somente até 17/06/2014, pois no dia seguinte o autor passou a receber aposentadoria por idade (Evento 3 - SENT44).
Argumentou que há equívoco na sentença em relação à data do início do benefício, pois não há prova de que a incapacidade remonte ao ano de 2004, com destaque para o fato de que o perito sequer afirma que há incapacidade, referindo somente limitações. Assim, somente se pode cogitar da concessão de algum benefício por incapacidade a partir da data do laudo, ou seja, 11/01/2016, e, havendo apenas limitações, o benefício correto seria o auxílio-acidente (Evento 3 - APELAÇÃO46).
Com contrarrazões, subiram os autos.
VOTO
Benefício por incapacidade
Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.
O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).
Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.
Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:
A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.
Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefíciorequerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).
Caso concreto
A matéria devolvida pelo INSS diz respeito ao quadro incapacitante, alegando que há apenas limitações e não incapacidade, e à data de início da inaptidão para fins de fixação da DIB, destacando, ainda, que o autor faz jus ao auxílio-acidente e não à aposentadoria por invalidez.
De acordo com a prova dos autos, assiste razão ao apelante.
Conforme consta do laudo pericial (Evento 3 - LAUDPERI30), o autor, nascido em 15/06/1954, agricultor, apresenta atrofia do músculo do braço e ombro esquerdo. Movimentos do ombro são normais. Cotovelo esquerdo com discreta limitação da extensão mais ou menos 5º. Perda de mais ou menos 50% da força muscular do membro superior esquerdo. Tais limitações são consequência da falta de força e atrofia do ombro esquerdo, o que impossibilita a realização de grandes esforços.
A situação é irreversível, pois já fez fisioterapia e não houve melhora. Trata-se de condição degenerativa, destacando ainda o expert que a atrofia no ombro tem causa desconhecida, mas pode ser decorrente de sequela de pólio. Registrou expressamente que não há incapacidade, e que as limitações se agravaram nos últimos 10 anos (sic), classificando-as como de cunho parcial e permanente.
Percebe-se, diante de tais esclarecimentos, que não há incapacidade definitiva ou mesmo temporária a ensejar a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença na data do laudo pericial, no ano de 2016, quando o autor inclusive já estava aposentado por idade (benefício que lhe foi concedido em 18/06/2014).
O perito é claro ao referir que não há incapacidade, tratando-se apenas de hipótese de limitação em decorrência de uma atrofia no ombro e braço esquerdo de mais ou menos 6 cm de causa desconhecida. A perda do movimento, conforme o próprio autor relatou ao expert, foi progressiva, e, nas suas palavras, sequer procurou um médico ou especialista para investigar a causa, provavelmente porque conseguia trabalhar a contento, situação que mudou e se agravou apenas com o passar dos anos.
De igual modo, analisando-se os documentos constantes dos autos (Evento 3 - ANEXOS PET4), não há prova de que exista incapacidade. Poder-se-ia cogitar de falar em limitações que gerariam incapacidade em virtude de sua idade avançada a partir da realização da perícia, em 2016, mas na oportunidade já vinha recebendo aposentadoria por idade há quase dois anos, e há petição nos autos informando que fez a opção quanto à aposentadoria por idade a partir do momento em que passou a recebê-la (Evento 3 - PET43), o que limita a existência ou não do quadro incapacitante aos anos anteriores a 2014.
Destaque-se, novamente, que não há documentos, exames ou atestados médicos que comprovem a existência da incapacidade, muito menos de que a DII remonte ao longínquo ano de 2004.
Assim, deve-se dar provimento à apelação do INSS, registrando-se que, mesmo que se reconhecesse a incapacidade parcial em decorrência das limitações a partir da data do laudo (2016), o autor não faria jus ao recebimento de qualquer espécie de benefício por incapacidade, já que inacumulável com a aposentadoria por idade que já vinha recebendo.
Inversão dos ônus sucumbenciais
Em face do provimento da apelação da autarquia, invertem-se os ônus da sucumbência.
Deverá a parte autora arcar com as custas e despesas processuais, bem como honorários advocatícios, arbitrados neste momento no percentual de 10% sobre o valor da causa corrigido.
A exigibilidade de ambas as verbas fica suspensa diante da concessão da assistência judiciária gratuita no início da demanda.
Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto no sentido de dar provimento à apelação do INSS, nos termos da fundamentação.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001099883v12 e do código CRC 733da3e9.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5023862-09.2018.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: JULIO VARGAS DE OLIVEIRA
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE. LAUDO PERICIAL. INVERSÃO DOS ONUS SUCUMBENCIAIS. AJG.
1. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe a presença de 3 requisitos: (1) qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) carência de 12 (doze) contribuições mensais, salvo as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213/91, que dispensam o prazo de carência, e (3) requisito específico, relacionado à existência de incapacidade impeditiva para o labor habitual em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após o ingresso no RGPS, nos termos do art. 42, § 2º, e art. 59, parágrafo único, ambos da Lei nº 8.213/9.
2. A desconsideração do laudo pericial justifica-se apenas diante de robusto contexto probatório, constituído por exames seguramente indicativos da inaptidão para o exercício da atividade laborativa habitual.
3. Incabível a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença diante da ausência de incapacidade, uma vez que não há prova de que as limitações provocadas pela atrofia do membro superior causaram ou causem inaptidão definitiva ou parcial ao trabalho.
4. Invertidos os ônus da sucumbência. Mantida a concessão da assistência judiciária gratuita.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 11 de junho de 2019.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001099884v6 e do código CRC 8554f137.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 11/06/2019
Apelação Cível Nº 5023862-09.2018.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): CÍCERO AUGUSTO PUJOL CORRÊA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: JULIO VARGAS DE OLIVEIRA
ADVOGADO: LUÍS ROGER VIEIRA AZZOLIN (OAB RS059463)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Ordinária do dia 11/06/2019, na sequência 115, disponibilizada no DE de 27/05/2019.
Certifico que a 5ª Turma , ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA , DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juíza Federal ANNE KARINA STIPP AMADOR COSTA
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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