Apelação Cível Nº 5027504-53.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: JOSE ORESTES RADESKI DA LUZ
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
José Orestes Radeski da Luz interpôs apelação em face da sentença que julgou improcedente o pedido para concessão de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez ou auxílio-acidente, condenando-o ao pagamento das custas e honorários, arbitrados em 10% do valor da causa, cuja exigibilidade foi suspensa por ser beneficiário da justiça gratuita (Evento 3 - SENT17).
Sustentou que é portador de "Discopatia degenerativa, Ostefitose incipiente, redução espaço discal, osteoartrose, lombalgia crônica, síndrome do manguito rotador e doença degenerativa lombar, decorrente de acidente de trânsito, que o incapacita para suas atividades habituais.". Requereu a concessão de benefício por incapacidade desde a cessação do auxílio-doença NB536.096.416-9 ou a concessão de auxílio-acidente (Evento 3 - APELAÇÃO18).
Sem contrarrazões, subiram os autos.
VOTO
Benefício por incapacidade
Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.
O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).
Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.
Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:
A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.
No caso do auxílio-acidente, o benefício concedido como forma de indenização aos segurados indicados no art. 18, § 1º, da Lei nº 8.213/91 que, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultar sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia.
Quanto aos pressupostos legais para a concessão do auxílio-acidente, extrai-se do art. 86 da Lei nº 8.213/91 quatro requisitos: (a) a qualidade de segurado; (b) a superveniência de acidente de qualquer natureza; (c) a redução parcial da capacidade para o trabalho habitual e (d) o nexo causal entre o acidente e a redução da capacidade.
Quanto à data de início do benefício, ressalta-se que, nos termos do art. 104, § 2º, do Decreto nº 3.048/99, o auxílio-acidente será devido a contar do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença.
Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefíciorequerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).
Caso concreto
Inicialmente, deve-se mencionar que a parte autora sofreu acidente de trânsito em 14/06/2009 (Evento 3 - ANEXOSPET4, Página 6), tendo recebido auxílio-doença de 18/06/2009 a 20/08/2009 (Evento 3 - ANEXOSPET4, Página 29). Posteriormente, recebeu outros três benefícios de auxílio-doença, nos períodos de 21/03/2011 a 30/04/2011, 02/04/2015 a 17/04/2015 e 03/09/2015 a 31/10/2015 (Evento 3 - CONTES6, Página 14).
Ao requerer novo benefício em 21/06/2016, sua pretensão foi obstada pela autarquia previdenciária (Evento 3 - ANEXOSPET4, Página 12) e a presente ação foi proposta em 13/09/2016 (Evento 3 - CAPA1).
Declara-se, de ofício, a prescrição de todas as parcelas vencidas no período anterior a cinco anos do ajuizamento do processo.
Estabelecidas tais premissas, passa-se a analisar o quadro incapacitante.
Segundo consta do laudo pericial (Evento 3 - LAUDOPERIC12), o autor, agricultor, atualmente com 54 anos de idade, não obstante tenha diagnóstico de lombalgia crônica - doença degenerativa lombar - e síndrome do manguito rotador do ombro direito, não apresenta incapacidade do ponto de vista ortopédico, apenas "restrições para atividades com necessidade de elevação habitual do ombro direito, especialmente com cargas". Confira-se:
EXAME FÍSICO: Parte autora se apresenta em atual bom estado geral, lucidez, orientação, 3 coerência e senso crítico preservados; deambulação normal; sinais vitais estáveis; ausculta cardíaca normal; ausculta respiratória normal; movimentos articulares e trofismos musculares preservados; sem sinais de compressões radiculares lombares; testes de impacto e de força preservados em ambos os ombros, sem sinais de atrofia muscular por desuso de membros superiores.
(...)
PARECER DE CAPACIDADE/ INCAPACIDADE LABORATIVA: Parte autora apresenta restrições para atividades com necessidade de elevação habitual do ombro direito, especialmente com cargas.
DID (DATA DE INICIO DA DOENÇA): 14/06/2009.
(...)
4 - Deve evitar elevação habitual do ombro direito.
(...)
6 - Doenças degenerativas da coluna lombar e do ombro sao definitivas; lesao de manguito rotador pode ser operada.
(...)
5. Há a possibilidade de recuperação da capacidade laborativa da parte autora para o exercício de suas atividades profissionais habituais? Em caso positivo, como poderá ocorrer essa recuperação? Lesão de ombro passível de resolução cirúrgica.
(...)
7. Em conclusão, portanto, a parte autora: a. Não está incapacitada; b. Está com sua capacidade laborativa reduzida,_porém não impedida de exercer sua atividade profissional habitual; c. Está incapacitada para o exercício de sua atividade profissional habitual, mas não para outras atividades capazes de lhe proporcionar sustento; d. Está inválida para o exercício de qualquer atividade profissional.
No laudo complementar (Evento 3 - LAUDOPERIC15), o perito salientou que o atestado médico apresentado pela parte autora faz referência a fratura de vértebra T08.
As conclusões da perícia médica devem ser analisadas em conjunto com os documentos dos autos, especialmente pela etiologia das patologias. Do relato do expert, é possível perceber que o autor apresenta duas queixas principais: (i) dores lombares, que não geram incapacidade ou redução da capacidade laboral; (ii) dor no ombro direito, que não gera incapacidade, mas reduz a capacidade laboral do autor para sua atividade de agricultor.
As doenças têm causas diferentes. A queixa lombar decorre do acidente de trânsito de 14/06/2009. Os documentos da época do acidente evidenciam fraturas de T9 e dos 3º e 5º arco costal à esquerda (Evento 3 - ANEXOSPET4, Página 30). O atestado médico de 19/08/2009 menciona restrição aos movimentos do tronco, decorrente das fraturas mencionadas (Evento 3 - ANEXOSPET4, Página 40).
Como se percebe, não há qualquer referência a trauma sofrido no ombro. O acidente de trânsito afetou exclusivamente a movimentação do tronco do autor. O perito judicial evidenciou que as dores lombares não são incapacitantes.
Já as dores do ombro direito tiveram início em 2016, conforme ultrassonografia de 25/05/2016 (Evento 3 - ANEXOSPET4, Página 39), atestado médico de 03/05/2016 (Evento 3 - ANEXOSPET4, Página 37) e relato do próprio autor na perícia administrativa. Confira-se: "Periciado refere que em maio de 2016 começou com dor no braço direito, procurou o médico, fez exames e está em tratamento" (Evento 3, CONTES6, Página 18). Portanto, a origem da síndrome do manguito rotador não é o acidente de trânsito ocorrido em 2009.
A capacidade laboral do autor deve ser analisada em dois momentos, portanto: (i) cessação do benefício de auxílio-doença em 14/06/2009 e (ii) requerimento de novo auxílio-doença em 21/06/2016.
Não havia incapacidade no primeiro momento e as fraturas do acidente de trânsito não geraram redução permanente da capacidade laboral do autor. As queixas desse período eram de dor lombar e restrição de movimentação do tronco. Impende ressaltar que o autor não comprovou requerimento de prorrogação do benefício e, em momentos posteriores, obteve a concessão de três benefícios por incapacidade.
Já em 21/06/2016, as queixas do autor eram de dores no ombro/braço direito e na coluna. Como bem esclareceu a perícia, a parte autora apresenta redução da capacidade laboral por ter restrições para atividades com necessidade de elevação habitual do ombro direito. No exame físico pericial, os testes de impacto e de força estiveram dentro da normalidade, sem sinais de atrofia muscular por desuso de membros superiores.
Há, portanto, redução da capacidade laboral por síndrome do manguito rotador. Contudo, tal patologia não tem origem acidentária comprovada. Destaca-se, no ponto, que os documentos apresentados no processo não são suficientes a comprovar a alegada incapacidade.
Conclui-se, assim, que o autor se encontra em condições para o trabalho, ainda que com restrições, motivo pelo qual não faz jus à concessão dos benefícios postulados, o que leva à improcedência do pedido, e, portanto, ao desprovimento da apelação.
Honorários advocatícios
Desprovido o recurso interposto pelo autor da sentença de improcedência do pedido, devem os honorários de advogado ser majorados, com o fim de remunerar o trabalho adicional do procurador da parte em segundo grau de jurisdição.
Consideradas as disposições do art. 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil (CPC), arbitra-se a verba honorária total no valor correspondente a 12% (doze por cento) sobre o valor corrigido da causa, percentual que já inclui os honorários decorrentes da atuação no âmbito recursal (art. 85, §11, do CPC), mantendo-se a inexigibilidade da verba em face da concessão da assistência judiciária gratuita.
Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto no sentido de negar provimento à apelação, nos termos da fundamentação.
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Apelação Cível Nº 5027504-53.2019.4.04.9999/RS
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EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXILIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ/auxílio-acidente. LAUDO PERICIAL. lombalgia crônica. acidente de trânsito. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE ou redução da capacidade. síndrome do manguito rotador. redução da capacidade. não comprovação de acidente. HONORÁRIOS MAJORADOS.
1. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe o preenchimento de 3 (três) requisitos: (1) a qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que a dispensam, e (3) aquele relacionado à existência de incapacidade impeditiva para toda e qualquer atividade (aposentadoria por invalidez) ou para seu trabalho habitual (auxílio-doença) em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após esta data, nos termos dos arts. 42, §2º, e 59, parágrafo único; ambos da Lei nº 8.213.
2. O auxílio-acidente é benefício concedido como forma de indenização aos segurados indicados no art. 18, § 1º, da Lei nº 8.213 que, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultar sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia.
3. A desconsideração da conclusão de laudo pericial, em exame de requisito para a concessão de benefício previdenciário, pode ocorrer apenas quando o contexto probatório em que se inclui, indicar maior relevo às provas contrapostas, a partir de documentos a respeito da incapacidade ou de limitação para o exercício de atividade laborativa.
4. Não caracterizada a incapacidade para o trabalho ou a redução da capacidade laboral decorrente de acidente, imprópria a concessão de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez ou auxílio-acidente.
5. Majorados os honorários advocatícios a fim de adequação ao que está disposto no art. 85, §11, do Código de Processo Civil.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 18 de agosto de 2020.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001921324v5 e do código CRC edec7c34.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 10/08/2020 A 18/08/2020
Apelação Cível Nº 5027504-53.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): JOSE OSMAR PUMES
APELANTE: JOSE ORESTES RADESKI DA LUZ
ADVOGADO: FÁBIO GUSTAVO KENSY (OAB RS066913)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 10/08/2020, às 00:00, a 18/08/2020, às 14:00, na sequência 29, disponibilizada no DE de 30/07/2020.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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