Apelação Cível Nº 5001584-78.2018.4.04.7100/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: VILMAR SPITZNAGEL DOS SANTOS (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
Vilmar Spitznagel dos Santos interpôs apelação em face de sentença que julgou improcedente o pedido para concessão de benefício por incapacidade, condenando-o ao pagamento de honorários advocatícios no percentual mínimo de cada uma das faixas de valor no § 3° do artigo 85 do CPC 2015, contada a pretensão máxima deduzida na petição inicial e as prestações vencidas até a presente data, cuja exigibilidade foi suspensa por ser beneficiário da assistência judiciária gratuita (ev. 139).
Sustentou que faz jus à concessão do benefício, pois há prova da incapacidade, qualidade de segurado e carência desde a data de início da incapacidade, que, argumentou, deve ser estabelecida em 09/2012, pois permaneceu trabalhando como pintor, e, portanto, não estava incapacitado em 01/2012 como atestou a perita especialista em nefrologia (ev. 24).
Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.
VOTO
Benefício por incapacidade
Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.
O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).
Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.
Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:
A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.
Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).
Caso concreto
Discute-se acerca da data de início da incapacidade para fins de verificação da qualidade de segurado ou mesmo da preexistência da inaptidão em momento anterior ao reingresso no regime geral de previdência social.
O pedido administrativo para a concessão do benefício foi protocolado em 20/11/2012 e indeferido diante da perda da qualidade de segurado (ev. 22 - RESPOSTA1, fl. 1).
Em relação à incapacidade, trata-se de ponto incontroverso entre as partes.
Foram realizadas três perícias.
O especialista em ortopedia (ev. 51 - 13/11/2018) atestou a ausência de incapacidade para o trabalho. O diagnóstico/CID foi assim descrito: - E14.2 - Diabetes mellitus não especificado - com complicações renais; - M10 - Gota. DID estabelecida em 2010 (anamnese). Na justificativa para embasar a conclusão, destacou que o autor é diabético, tendo realizado transplante renal em 2017, bem como que apresenta quadro reumatológico de gota sem repercussão clínica neste momento. Do ponto de vista ortopédico ou osteomuscular, todavia, não verificou sinais de incapacidade, sugerindo perícia com nefrologista ou cirurgião geral.
A especialista em reumatologia (ev. 78 - 29/05/2019) constatou incapacidade temporária, justificando a conclusão pelo fato de o autor não receber tratamento adequado, o que provoca crises agudas. O diagnóstico foi unicamente a presença de M10 - Gota, com DII estabelecida em 29/05/2019 e DCB em seis meses, destacando que deveria ser adotado o tratamento adequado e respeitando as limitações causadas pelo comprometimento renal.
Por fim, o especialista em nefrologia (ev. 97 - 15/08/2019) atestou haver incapacidade permanente para toda e qualquer atividade desde 01/2012, com DID em 01/2005, justificando sua conclusão diante da suscetibilidade a infecções oportunistas e neoplasias determinada pelo uso permanente e definitivo de imunossupressores. Está impedido desde lá de exercer esforços físicos, expor-se ao sol, poeiras e substâncias químicas. No item relativo ao diagnóstico/CID, assim constou:
Diagnóstico/CID:
- Z94 - Órgãos e tecidos transplantados
- Y43 - Efeitos adversos de substâncias de ação primariamente sistêmica
- N08.3 - Transtornos glomerulares no diabetes mellitus
- H36.0 - Retinopatia diabética
- E10 - Diabetes mellitus insulino-dependente
- I10 - Hipertensão essencial (primária)
- M10 - Gota
- E66.8 - Outra obesidade
- N18.8 - Outra insuficiência renal crônica
As doenças são de origem crônico-degenerativo e metabólica, e o autor fez transplante renal em 2017. No ponto, cabe ressaltar o histórico de sua condição de saúde no decorrer dos anos (item histórico/anamnese e documentos médicos analisados):
Histórico/anamnese: Portador de rim único devido a nefrectomia pós- assalto em 1999.
História familiar de diabetes, feito diagnóstico e tratamento a partir de há 5 anos iniciou com artralgias e nódulos nas mãos, com grandes deformidades articulares (sic); identificados tofos gotosos em 2012 com dosagem de ácido úrico em 12/11/2012 de 8,4 mg, com RX na mesma época revelando osteoartrose falangiana bilateral, artrose nos ossos do corpo na mão E e edema de partes moles; tratou na ISCMPA e foi identificada insuficiência renal crônica, atribuída a nefropatia diabética. Em 27/03/2017 iniciou hemodiálise e 35 dias após recebeu transplante de cadáver. Desde então em acompanhamento regular, em uso de imunossupressão continua (micofenolato, tacrolimus e prednisona), além de omeprazol, atenolol, AAS, sinvastatina, insulina (NPH e regular) e sulfametoxazol).
Documentos médicos analisados: I- EXAMES LABORATORIAIS e DE IMAGEM- Não apresentou.
II- ATESTADOS MÉDICOS
31/10/2012- CREMERS 10.301- “Em tratamento por hipertensão e diabetes desde 2000 e por artrite gotosa há cerca de 8 anos”.
21/05/2019- CREMERS 34.214 (ISCMPA)- “Insuficiência renal crônica por nefropatia diabética (CID N 08.3), iniciou hemodiálise em 27/03/2017, com transplante de rim de cadáver em 02/05/2017. Possui comorbidades: retinopatia diabética, hipertensão arterial e gota. Em acompanhamento na Santa Casa, com consultas e exames de rotina a cada 60 dias. Deve evitar poeira, sujeiras, aglomerações, produtos químicos, esforço físico e exposição solar. CID N 08.3, N 18.8, Z 94.0”.
Há prova, portanto, de que o autor perdeu um rim no ano de 1999 (nefrectomia pós-assalto) e, desde 2000, é portador de diabetes, doença que, com o passar dos anos, agravou ainda mais a situação sob o ponto de vista nefrológico. A partir de 2011, desenvolveu o quadro persistente de artrite gotosa. No ano de 2017, submeteu-se às sessões de hemodiálise e necessitou de transplante renal, e, para não rejeitar o órgão, utiliza-se de imunossupressores continuamente, além de outros medicamentos para controle de suas outras comorbidades (retinopatia diabética, e hipertensão arterial).
Atualmente, o autor está com 63 anos de idade, a profissão que exercia era a de pintor, segundo relatou ao perito. Não há dúvidas de que há incapacidade total e definitiva diante do grave estado de saúde que apresenta. A controvérsia reside exclusivamente na fixação da DII para análise da qualidade de segurado ou preexistência da inaptidão em momento anterior ao reingresso, no ano de 2012.
Analisando-se a gravidade dos problemas de saúde apresentados pelo autor, o fato de ter perdido um rim no longínquo ano de 1999, o fato de ser diabético há 20 anos (há atestado comprovando o início da doença em 2000) e de apresentar crises de artrite gotosa há pelo menos 9 anos (atestado indicando o início das crises em 2011), convergem para a conclusão a que chegou o perito especialista em nefrologia ao estabelecer a DII em 01/2012.
Nesse contexto, não cabe a concessão de aposentadoria por invalidez ou de auxílio-doença, pois a incapacidade é, de fato, preexistente ao reingresso do autor no RGPS (art. 42, § 2º, da Lei nº 8.213/1991).
Conforme consta do extrato CNIS, ele contribuiu ao INSS nos seguintes períodos: 14/07/1982 a 08/09/1982 (aproximadamente 2 meses); de 01/05/1985 a 14/08/1985 (aproximadamente 2 meses e meio); de 10/09/1985 a 01/02/1986 (aproximadamente 4 meses e meio); de 01/05/1987 a 31/10/1987 (5 meses). A partir daí, voltou a contribuir somente em 01/02/2012 até 30/08/2012 (ev. 20 - CNIS3), mais de 25 anos após seu ingresso no regime geral de previdência social, quando já era portador de doenças graves e que lhe impossibilitavam de trabalhar, ainda mais se considerarmos que meses após, em 20/11/2012, ingressou com o pedido administrativo para se aposentar.
Ainda que considerássemos a DII em 29/05/2019, conforme afirmou a perita reumatologista, de igual modo não caberia conceder auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, pois a última contribuição se deu em 30/08/2012.
Em relação ao pedido formulado na apelação para fixação da DII em 09/2012, pois teria trabalhado com pintor até o dia 30/08/2012, não é a conclusão a que se chega após análise do contexto probatório e da evolução das doenças que o acometiam, sendo pouco crível que efetivamente tenha conseguido trabalhar por diversos meses.
Aliás, cabe referir que, em 30/01/2013, em exame médico realizado pelo médico do INSS, o autor referiu que apresentava nódulos e deformidades em ambas as mãos há 05 anos (ev. 20 - LAUDO2), ou seja, vinha sofrendo de artrite gotosa desde 2008, o que confirma a conclusão de que já estava incapacitado quando voltou a contribuir, ainda mais se considerarmos sua atividade habitual de pintor.
Assim, deve-se negar provimento à apelação.
Honorários advocatícios
Desprovido o recurso interposto pelo autor da sentença de improcedência do pedido, devem os honorários de advogado ser majorados, com o fim de remunerar o trabalho adicional do procurador da parte em segundo grau de jurisdição.
Consideradas as disposições do art. 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil (CPC), arbitra-se a verba honorária total no valor correspondente a 12% (doze por cento) sobre o valor corrigido da causa, percentual que já inclui os honorários decorrentes da atuação no âmbito recursal (art. 85, §11, do CPC), ficando mantida a concessão da AJG.
Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto no sentido de negar provimento à apelação, majorando, de ofício, os honorários advocatícios.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002178098v25 e do código CRC 4a8d81ed.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5001584-78.2018.4.04.7100/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: VILMAR SPITZNAGEL DOS SANTOS (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. DATA DE INÍCIO DA INCAPACIDADE. AUSÊNCIA DE QUALIDADE DE SEGURADO. INCAPACIDADE PREEXISTENTE AO REINGRESSO NO RGPS.
1. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe o preenchimento de 3 (três) requisitos: (1) a qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que a dispensam, e (3) aquele relacionado à existência de incapacidade impeditiva para toda e qualquer atividade (aposentadoria por invalidez) ou para seu trabalho habitual (auxílio-doença) em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após esta data, nos termos dos arts. 42, §2º, e 59, parágrafo único; ambos da Lei nº 8.213.
2. A desconsideração de laudo pericial justifica-se somente diante de significativo contexto probatório, constituído por documentos seguramente indicativos quanto à data de início da inaptidão para o exercício de atividade laborativa em momento diverso do estabelecido pelo expert.
3. Não é devida a concessão de aposentadoria por invalidez ou de auxílio-doença quando está ausente a qualidade de segurado na data de início da incapacidade ou, ainda, quando a doença é preexistente à refiliação no Regime Geral de Previdência Social.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, majorando, de ofício, os honorários advocatícios, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 19 de novembro de 2020.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002178099v5 e do código CRC 2b9bc648.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 12/11/2020 A 19/11/2020
Apelação Cível Nº 5001584-78.2018.4.04.7100/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): THAMEA DANELON VALIENGO
APELANTE: VILMAR SPITZNAGEL DOS SANTOS (AUTOR)
ADVOGADO: ANDERSON RUSSO DE VASCONCELOS (OAB RS073168)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 12/11/2020, às 00:00, a 19/11/2020, às 14:00, na sequência 546, disponibilizada no DE de 03/11/2020.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, MAJORANDO, DE OFÍCIO, OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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