PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXILIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. DESNECESSIDADE DE NOVO EXAME PERICIAL. ENCURTAMENTO DE MEMBRO. DOEN...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5012078-98.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: SUELEN DA SILVA DUARTE

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATÓRIO

Suelen da Silva Duarte interpôs apelação em face da sentença que julgou improcedente o pedido para concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, condenando-a ao pagamento das custas e honorários, arbitrados em R$ 1.000,00, cuja exigibilidade foi suspensa por ser beneficiária da justiça gratuita (Evento 3 - SENT12).

Arguiu preliminar de cerceamento de defesa porque, embora o laudo pericial seja contraditório, o Magistrado a quo não permitiu a realização de nova perícia. No mérito, sustentou que há prova da incapacidade para o trabalho, pois o julgador deve observar não só o teor do laudo pericial como também o conjunto probatório e as condições pessoais do requerente. Destacou que o perito mencionou "redução laboral devido ao encurtamento de joelho" com "limitação para atividades que necessitem permanecer ereta ou deambular por longo tempo". Requereu o restabelecimento do benefício de auxílio-doença desde a DCB (26/10/2017) ou a concessão do benefício de auxílio-doença (Evento 3 - APELAÇÃO13).

Sem contrarrazões, subiram os autos.

VOTO

Preliminar - realização de novo exame pericial

A apelante requereu preliminarmente seja anulada a sentença para a realização de novo exame médico, uma vez que a autora deveria ser submetida a outro exame ortopédico.

Sem razão, todavia, pois o conjunto probatório é suficiente para a formação da convicção deste órgão julgador em relação ao pedido para concessão de auxílio-acidente. Ademais, o laudo foi elaborado por médico especialista em Ortopedia e Traumatologia, está completo, detalhado e apto a embasar o desfecho do caso ora em análise, não havendo necessidade de reabertura da instrução probatória, conforme adiante se verá, hipótese na qual não se verifica cerceamento de defesa, lesão ao contraditório ou à ampla defesa.

Deve-se ressaltar que a realização de nova perícia somente é recomendada quando a matéria não parecer ao juiz suficientemente esclarecida, a teor do disposto no art. 480, caput, do CPC, o que não é a hipótese dos autos.

Por fim, registre-se que o resultado contrário ao interesse da parte não é causa suficiente ao reconhecimento de cerceamento de defesa em circunstâncias nas quais o laudo judicial é elaborado de forma completa, coerente e sem contradições internas.

Rejeita-se, portanto, a preliminar.

Benefício por incapacidade

Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.

O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).

Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.

Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:

A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.

Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).

Caso concreto

Segundo consta do laudo pericial (Evento 3, PET6, Páginas 6 a 9), a autora, atualmente com 28 anos de idade (12/12/1991), não obstante tenha Redução do membro inferior CID Q 72 e Dor lombar M 54.5, não apresenta incapacidade do ponto de vista ortopédico. Confira-se:

6. História Clínica Refere dor região lombar baixa a esquerda com início por volta de agosto ou setembro de 2017 sem trauma. Refere dor no membro inferior esquerdo que se estende até o tornozelo. Nega outras queixa ortopédicas. Informa tratamento atual o uso de medição que tem receita do seu medico assistente nega outros tratamentos atuais ou outras enfermidades. Informa que esteve no benefício do INSS por motivos ortopédicos em 26 de outubro de 2017 por 15 dias. Nega outras oportunidades no benefício do INSS Reside com esposo nega outras pessoas no domicílio. Nega traumas, acidentes ou fraturas.

(...)

8. Exame Físico Informa ser destra , peso 55 kg e altura de 1,56 m Escoliose dinâmica para correção de diferença dos membros inferiores Importante discrepância membros inferiores. sem outras deformidades evidentes Cicatrizes de escoriações em amos os joelhos sem sinais de complicação

9. Conclusão Pode ser considerada pessoa portadora de necessidade especiais com redução laboral para permanecer ereta ou deambular de longa data.

(...)

b) A doença incapacita temporariamente ou definitivamente para o exercício da atividade profissional?

R;Não se constata incapacidade. Verifica-se redução laboral devido ao encurtamento de joelho.

c) Considerando o estágio atual da doença, qual o tempo estimado para reabilitação com emprego de tratamento adequado.

R:A autora é apta para atividades laborais com necessidade de maior esforço para deambular ou permanecer ereta.

(...)

1. O autor encontra-se atualmente acometido de alguma doença e/ou lesão Caso positivos a (s) anomaIia(s) ou leões (são) de natureza hereditária, congênita ou adquirida?

R: Congênita.

(...)

7. Caso seja diagnosticada a incapacidade do autor, quando ocorreu o evento incapacitante, ou seja, desde quando encontra ele incapacitado para o trabalho?

R: Há redução laboral de longa data, desde o início das atividades laborais.

Deve-se destacar que o importante encurtamento do membro inferior esquerdo é congênito, ou seja, existe desde o nascimento da autora. Trata-se, portanto, de doença preexistente ao ingresso no Regime Geral da Previdência Social. Os dois vínculos empregatícios do CNIS da autora (Evento 3, ANEXOSPET4, Página 11) foram exercidos com tal patologia.

Em casos de doença preexistente, apenas a progressão ou o agravamento autorizam a concessão de benefício previdenciário por incapacidade. No caso da autora, não houve progressão do encurtamento de membro.

Cumpre analisar, pois, a lombalgia. Não se olvida que o encurtamento pode provocar dores lombares, notadamente pela profissão de vendedora exercida pela autora. Contudo, o conjunto probatório não demonstra incapacidade.

O único exame da coluna lombar (Evento 3, ANEXOSPET4, Página 19) menciona apenas discopatia incipiente em L5-S1, sem radiculopatia ou outras alterações. O único atestado médico apresentado foi emitido em 27/09/2017 (Evento 3, ANEXOSPET4, Página 21) e sugeriu apenas 15 dias de afastamento, não caracterizando incapacidade laboral. Ademais, a autora recebeu auxílio-doença pelo período de afastamento recomendado (Evento 3, ANEXOSPET4, Página 11).

Dito isso, deve-se negar provimento à apelação, mantendo-se integralmente a sentença, pois, ausente a incapacidade, é incabível a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez. Segundo foi esclarecido no laudo pericial, os sintomas relatados pela autora não a impedem de exercer suas lides habituais. A redução da capacidade laboral é permanente desde o nascimento da autora e nunca a impediu de exercer suas atividades. Destaca-se, no ponto, que os documentos apresentados no processo não são suficientes a comprovar a alegada incapacidade.

Conclui-se, assim, que a autora se encontra em condições para o trabalho, motivo pelo qual não faz jus à concessão do benefício postulado, o que leva à improcedência do pedido, e, portanto, ao desprovimento da apelação.

Honorários advocatícios

Desprovido o recurso interposto pelo autor da sentença de improcedência do pedido, devem os honorários de advogado ser majorados, com o fim de remunerar o trabalho adicional do procurador da parte em segundo grau de jurisdição.

Consideradas as disposições do art. 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil (CPC), arbitra-se a verba honorária total no valor correspondente a 12% (doze por cento) sobre o valor corrigido da causa, percentual que já inclui os honorários decorrentes da atuação no âmbito recursal (art. 85, §11, do CPC), mantendo-se a inexigibilidade da verba em face da concessão da assistência judiciária gratuita.

Prequestionamento

O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.

Dispositivo

Em face do que foi dito, voto no sentido de rejeitar a preliminar e negar provimento à apelação, nos termos da fundamentação.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001896533v4 e do código CRC 11a3bb32.Informações adicionais da assinatura:
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Data e Hora: 4/8/2020, às 18:58:29

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Apelação Cível Nº 5012078-98.2019.4.04.9999/RS

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EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXILIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. desnecessidade de novo exame PERICIAL. Encurtamento de membro. doença congênita. lombalgia. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE. HONORÁRIOS MAJORADOS.

1. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe o preenchimento de 3 (três) requisitos: (1) a qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que a dispensam, e (3) aquele relacionado à existência de incapacidade impeditiva para toda e qualquer atividade (aposentadoria por invalidez) ou para seu trabalho habitual (auxílio-doença) em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após esta data, nos termos dos arts. 42, §2º, e 59, parágrafo único; ambos da Lei nº 8.213.

2. O resultado contrário ao interesse da parte não é causa suficiente ao reconhecimento de cerceamento de defesa em circunstâncias nas quais o laudo judicial é elaborado de forma completa, coerente e sem contradições internas. A realização de nova perícia somente é recomendada quando a matéria não parecer ao juiz suficientemente esclarecida, a teor do disposto no art. 480, caput, do CPC.

3. Somente contexto probatório muito relevante, constituído por exames que conclusivamente apontem para a incapacidade do segurado, pode desfazer a credibilidade que se deve emprestar a laudo pericial elaborado por profissional qualificado a servir como auxiliar do juízo.

4. Não caracterizada a incapacidade para o trabalho por doença posterior ao ingresso no RGPS ou por agravamento ou progressão de doença antes existente, imprópria a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.

5. Honorários majorados (art. 85, §11, do CPC).

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, rejeitar a preliminar e negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 21 de julho de 2020.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001896534v5 e do código CRC aab7bb83.Informações adicionais da assinatura:
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Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 13/07/2020 A 21/07/2020

Apelação Cível Nº 5012078-98.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PROCURADOR(A): JOÃO HELIOFAR DE JESUS VILLAR

APELANTE: SUELEN DA SILVA DUARTE

ADVOGADO: DIORGENES CANELLA (OAB RS072884)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

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