Apelação Cível Nº 5011932-62.2016.4.04.9999/PR
RELATOR: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ADELINO SCHMOLLER
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta em face de sentença publicada em 27.01.2016, que julgou procedente o pedido (evento 73 - SENT1), reconhecendo o direito à concessão do benefício de auxílio-doença (NB 550.463.197-8) na DER (13/03/12), com conversão em aposentadoria por invalidez na data da perícia judicial, que constatou incapacidade total e permanente e impossibilidade de reabilitação para a atividade de motorista, em razão das doenças CID M54.5 (dor lombar baixa) e M75.3 (Tendinite calcificante do ombro).
Na apelação (PET1, evento 79), o INSS defende a reforma da sentença, porque a incapacidade total atestada no laudo pericial se refere apenas à atividade de motorista, diversa daquela exercida pelo apelado na data do requerimento administrativo, como empresário - “proprietário de motel”, para a qual não há incapacidade. Além disso, alega que a data fixada na sentença para início do benefício contraria a data estabelecida no laudo pericial.
Com contrarrazões (PET1, evento83), subiram os autos a este Tribunal.
É o relatório. Em pauta.
VOTO
Reexame necessário
Nos termos do artigo 475 do CPC/1973, está sujeita à remessa ex officio a sentença prolatada contra as pessoas jurídicas de direito público nele nominadas - à exceção dos casos em que, por simples cálculos aritméticos, seja possível concluir que o montante da condenação ou o proveito econômico obtido na causa é inferior a 60 salários mínimos.
No caso vertente, não sendo possível verificar de plano se o valor da condenação excede ou não o limite legal de 60 salários mínimos (vigente à época da prolação da sentença), aplica-se a regra geral da remessa ex officio, motivo pelo qual a considero interposta e conheço-a.
Benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez
O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido na referida lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estabelece que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.
A Lei nº 8.213/91 estabelece que, para a concessão dos benefícios em questão, deve ser cumprida a carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), a qual é dispensada nos casos legalmente previstos (art. 26, II, da Lei nº 8.213/91).
O fato de a incapacidade temporária ser total ou parcial para fins de concessão do auxílio-doença não interfere na concessão desse benefício, uma vez que, por incapacidade parcial, deve-se entender aquela que prejudica o desenvolvimento de alguma das atividades laborativas habituais do segurado. No mesmo sentido, assim já decidiu o e. STJ, verbis:
RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE PARCIAL PARA O TRABALHO HABITUAL.
1. É devido o auxílio-doença ao segurado considerado parcialmente incapaz para o trabalho, mas suscetível de reabilitação profissional para o exercício de outras atividades laborais.
2. Recurso improvido. (STJ, REsp 501267 / SP, rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, T6 - SEXTA TURMA, DJ 28/06/2004 p. 427)
Por fim, a diferença entre os dois benefícios restou esclarecida consoante excerto doutrinário abaixo colacionado, verbis:
"A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017.)
De modo geral, o acesso aos benefícios previdenciários de aposentadoria por invalidez e de auxílio-doença pressupõe a presença de 3 requisitos: (1) qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) carência de 12 contribuições mensais, salvo as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213/91, que dispensam o prazo de carência, e (3) requisito específico, relacionado à existência de incapacidade impeditiva para o labor habitual em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após o ingresso no RGPS, nos termos do art. 42, § 2º, e art. 59, parágrafo único, ambos da Lei nº 8.213/91.
Caso Concreto
Primeiramente, tendo em vista que o instrumento de procuração juntado aos autos (PROC2, evento1) não foi outorgado pelo apelado, deve ser providenciada a regularização da representação processual.
O INSS rechaça a sentença que concedeu o benefício de auxílio-doença com conversão em aposentadoria por invalidez, asseverando que a incapacidade reconhecida pelo perito do juízo restringe-se à função de motorista, diferente da ocupação do apelado (cadastro previdenciário como empresário - proprietário de motel), para cujo desempenho não foi constatada incapacidade.
Assim, no caso dos autos, a controvérsia se refere à constatação da existência de incapacidade laboral, bem como sua amplitude, para a atividade laboral efetivamente desenvolvida pelo apelado na data do requerimento administrativo.
Nos laudos SABI integrantes do processo administrativo (OUT3, evento 32) e elaborados com base no pedido de concessão de benefício por incapacidade por CID M65, datados, respectivamente, de 20/04/12 e de 18/06/12, o apelado declarou se ocupar da atividade de empresário – proprietário de serraria (sem contribuição) e motel. Com fundamento na inexistência de incapacidade para as ocupações indicadas pelo apelado quando da realização da perícia administrativa, o INSS indeferiu o benefício.
Percebe-se que não foi aventada a prática de outra atividade profissional distinta daquela de empresário pelo apelado. É o que transparece dos referidos documentos:
SABI – data do exame: 20/04/12
“Contribuinte individual, proprietário de motel, referindo que não exece atividade no estabelecimento///o mesmo é administrado pelo filhos, 53a. Queixa dor difusa desde 2009, refere que não aguenta mais trabalhar(é dono de uma serraria). RX ( 19/03/12): Coluna LS: N. Coluna Cervical: manifestações degenerativas. USG Ombro D( laudo Dr Paulo Ricardo Pereira -20/03/12): tendinose supra espinhal; tendinite biciptal, bursite. Não sabe medicação usada. Refere que esta em fisioterapia, não comprova... Considerações Contribuinte individual, 53a. Proprietário serraria/ queixa dor difusa há 3a. Exame clínico normal. RX Coluna Cervical com alterações degenerativas e LS normal. USG Ombro D com tendinose supra espinhal+ tendinite biciptal+bursite////não compatível com exame clínico. Julgo apto para atividade declarada, adaptando função, queixas antigas com exame clínico normal.”
SABI – data do exame:18/06/2012
“Contribuinte individual, proprietário de motel, referindo que não exece atividade no estabelecimento///o mesmo é administrado pelo filhos, 53a. Queixa dor difusa desde 2009, refere que não aguenta mais trabalhar(é dono de uma serraria). RX ( 19/03/12): Coluna LS: N. Coluna Cervical: manifestações degenerativas. USG Ombro D( laudo Dr Paulo Ricardo Pereira -20/03/12): tendinose supra espinhal; tendinite biciptal, bursite. Não sabe medicação usada. Em 18-06-12- retorna com relato de dor nas costas e nos ombros- Não apresentou novos exames - Realiza os movimentos dos ombros/braços sem limitação, com relato de dor nos ombros,lasegue negativo, não demonstra dificuldade para mobilizar a coluna vertebral. Não justifica incapacidade para atividade declarada, proprietário de motel... Considerações Não concedo o beneficio- Proprietário de motel, 53 anos, relatando que não trabalha no motel, trabalha com corte de arvores e serraria, porém, não contribuindo para o INSS sobre esta atividade- Contribuinte individual, proprietário de motel, referindo que não exece atividade no estabelecimento///o mesmo é administrado pelo filhos, 53a. Queixa dor difusa desde 2009, refere que não aguenta mais trabalhar(é dono de uma serraria). RX ( 19/03/12): Coluna LS: N. Coluna Cervical: manifestações degenerativas. USG Ombro D( laudo Dr Paulo Ricardo Pereira -20/03/12): tendinose supra espinhal; tendinite biciptal, bursite. Não sabe medicação usada. Em 18-06-12- retorna com relato de dor nas costas e nos ombros- Não apresentou novos exames - Realiza os movimentos dos ombros/braços sem limitação, com relato de dor nos ombros, lasegue negativo, não demonstra dificuldade para mobilizar a coluna vertebral. Não justifica incapacidade para atividade declarada, proprietário de motel.”
Já na esfera judicial, no momento em que se submeteu à perícia médica determinada em juízo (evento 65), o apelado alegou que somente teria exercido, até 7 anos atrás, a atividade de motorista, sem mencionar a atividade de empresário (embasadora do pedido administrativo). Amparado nessa função, o experto concluiu que as enfermidades indicadas nos documentos médicos embasadores do pedido inicial incapacitam irreversível e permanentemente o apelado para a exclusiva atividade de motorista, de acordo com as respostas aos quesitos 10 a 13 (quesitos da parte ré).
Por outro lado, o acervo probatório apresentado nos autos não inclui mínimo indício acerca do exercício da função de motorista pelo apelado. Ao contrário, os documentos anexados pelo INSS (OUT3, OUT5 evento 32) remetem apenas à atividade de empresário, condição com a qual verteu contribuições desde 23/05/07 até 03/12 e, posteriormente, de 02/13 a 12/14 e requereu administrativamente concessão de benefício por incapacidade, haja vista o atestado de afastamento do trabalho que instruiu o requerimento administrativo tendo como emitente a empresa (motel) em nome do apelado. Tal conjuntura se confirma também pelo teor do documento Requerimento de Empresário, em que o apelado inscreveu-se como empresário a partir de 05/07, designando CNAE 5510-8/3, na área de motéis. No mesmo sentido é o resultado da consulta aos dados do CNIS, revelando que o apelado filiou-se ao RGPS na qualidade de empresário individual, vertendo contribuições desde 05/07 (veja-se, coincidindo com o início da empresa referida no documento Requerimento de Empresário), com vinculação ao CNPJ 08.828.074/0001-22 e razão social Adelino Schmoller (natureza 2135).
Assim, não demonstrado o desempenho da função de motorista; em contrapartida, evidenciado que a atividade de empresário era a ocupação habitual do apelado no momento do requerimento administrativo (OUT5, evento 32) e verificado que a perícia médica judicial, cuja conclusão foi suficientemente elucidativa para o deslinde da questão posta, não detectou incapacidade para nenhuma outra atividade laboral que não a de motorista, o apelado não faz jus ao benefício de auxílio-doença e tampouco à aposentadoria por invalidez.
Apto o apelado ao trabalho na sua atividade, já que a perícia judicial deixou claro o quadro incapacitante apenas para a profissão de motorista, impõe-se a reforma da sentença prolatada na origem.
Custas e honorários advocatícios
Considerando o integral provimento do recurso, inverte-se o ônus da sucumbência, cabendo à parte autora arcar com as custas e os honorários advocatícios recursais, fixadas em 10 % sobre o valor da causa, ressalvada a justiça.
Prequestionamento
Em arremate, consigno que o enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.
Conclusão
Ante o exposto, voto por dar provimento à remessa tida por interposta e à apelação do INSS.
Documento eletrônico assinado por OSCAR VALENTE CARDOSO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000515112v21 e do código CRC 0d6eaf43.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5011932-62.2016.4.04.9999/PR
RELATOR: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ADELINO SCHMOLLER
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ENFERMIDADE INCAPACITANTE. INCAPACIDADE ADSTRITA A ATIVIDADE LABORAL DIVERSA DA INFORMADA NO REQUERIMENTO ADMiNISTRATIVO. ATIVIDADE NÃO COMPROVADA.
1.O artigo 59, da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o artigo 42, da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O artigo 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (artigo 26, II).
2.Verificado que a perícia médica judicial, cuja conclusão foi suficientemente elucidativa para o deslinde da questão, não detectou incapacidade para a atividade laboral indicada no requerimento administrativo e com a qual se efetivou filiação ao RGPS, não cabe concessão benefício de auxílio-doença, tampouco de aposentadoria por invalidez.
3.Em não havendo indícios de atuação no ofício para o qual o laudo do perito do juízo detectou incapacidade laboral, a concessão de benefício por incapacidade é inviável.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu dar provimento à remessa tida por interposta e à apelação do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Curitiba, 05 de julho de 2018.
Documento eletrônico assinado por OSCAR VALENTE CARDOSO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000515113v5 e do código CRC 530c7a3e.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 05/07/2018
Apelação Cível Nº 5011932-62.2016.4.04.9999/PR
RELATOR: Juiz Federal OSCAR VALENTE CARDOSO
PRESIDENTE: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ADELINO SCHMOLLER
ADVOGADO: KLEITON FRANCISCATTO
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 05/07/2018, na seqüência 208, disponibilizada no DE de 18/06/2018.
Certifico que a Turma Regional suplementar do Paraná, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A Turma Regional Suplementar do Paraná, por unanimidade, decidiu dar provimento à remessa tida por interposta e à apelação do INSS.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal OSCAR VALENTE CARDOSO
Votante: Juiz Federal OSCAR VALENTE CARDOSO
Votante: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA
Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 12:55:10.