Apelação Cível Nº 5025810-83.2018.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: OSCAR ERICO KLEIN
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
A parte autora interpôs recurso de apelação contra sentença que julgou improcedente o pedido de concessão de auxílio-doença, com conversão em aposentadoria por invalidez, condenando-a ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, arbitrados estes em R$ 600,00 (seiscentos reais). A exigibilidade de tais verbas, no entanto, se encontra suspensa em razão de litigar o autor sob o abrigo da justiça gratuita (Ev. 3, SENT22).
Em suas razões, postulou a concessão do auxílio-doença, e sua conversão em aposentadoria por invalidez, sustentando estar demonstrada a sua incapacidade por meio da documentação juntada aos autos e pelo laudo da perícia administrativa. Alegou ainda cerceamento de defesa, uma vez que o perito judicial não apresentou o laudo, requerendo a anulação da sentença para reabertura de instrução processual a fim de ser designada nova perícia.
Sem contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.
VOTO
Do benefício por incapacidade
Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprido, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe pago enquanto permanecer nesta condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.
A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente à 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.
Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei nº 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Decorrido o período de graça, o que acarreta na perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei nº 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se cumpridos mais quatro meses.
É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.
De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).
Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).
No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial. Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE. AUSÊNCIA DE PERÍCIA MÉDICA. BAIXA DOS AUTOS À ORIGEM. REABERTURA DE INSTRUÇÃO. REALIZAÇÃO DE LAUDO. 1. Nas ações em que se objetiva a aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, o julgador firma seu convencimento, via de regra, com base na prova pericial. 2. Inexistindo prova pericial em caso no qual se faz necessária para a solução do litígio, reabre-se a instrução processual para que se realiza laudo judicial. 3. Sentença anulada para determinar a reabertura da instrução processual e a realização de perícia médica (TRF4ª, AC n.º 0009064-12.2010.404.9999/RS; Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira; DJ de 27/08/2010).
Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".
Por fim, é importante ressaltar que, tratando-se de controvérsia cuja solução dependa de prova técnica, o juiz só poderá recusar a conclusão do laudo na eventualidade de motivo relevante constante dos autos, uma vez que o perito judicial encontra-se em posição equidistante das partes, mostrando-se, portanto imparcial e com mais credibilidade. Nesse sentido, os julgados desta Corte: APELAÇÃO CÍVEL Nº 5013417-82.2012.404.7107, 5ª TURMA, Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 05/04/2013 e APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5007389-38.2011.404.7009, 6ª TURMA, Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 04/02/2013.
Cerceamento de defesa
Postulou o demandante a nulidade da sentença para reabertura de instrução processual com o fim de designação de nova perícia, uma vez que, embora tenha ocorrido perícia no feito, o laudo não foi juntado.
Contudo, conforme será demonstrado a seguir, o conjunto probatório constante dos autos é suficiente para a formação da convicção deste órgão julgador, não havendo necessidade de reabertura da instrução probatória, hipótese na qual não se verifica cerceamento de defesa, lesão ao contraditório ou à ampla defesa.
Além disso, sendo a prova destinada ao Juiz, cabe a este avaliar a necessidade de produção de novas provas para seu próprio convencimento e materialização da verdade, podendo o magistrado, inclusive, indeferi-las.
A jurisprudência está cristalizada há muito tempo no sentido de que, sendo o Juiz o destinatário da prova, somente a ele cumpre aferir sobre a necessidade ou não da sua realização. Em prevalecendo o princípio da verdade real, o arcabouço probatório deve possibilitar ao Magistrado a formação do seu convencimento acerca da lide proposta. Deste modo, a ele é dada a faculdade de determinar as diligências necessárias para dissipar as dúvidas que porventura persistam. O princípio inquisitório, ainda que adotado supletivamente no nosso sistema processual - visto que a regra é que as partes produzam as provas, segundo o princípio dispositivo - denuncia que o juiz tem liberdade para definir as provas que entender necessárias ao deslinde da lide. Já decidiu este Tribunal:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. DETERMINAÇÃO DE NOVA PERÍCIA MÉDICA. ARTIGO 130 DO CPC. Tendo em vista que a dilação probatória tem como destinatário final o juiz da causa, a ele compete deferir as provas que considerar imperativas ao esclarecimento da controvérsia, mormente nos casos em que a produção da prova visar ao esclarecimento de aspectos que envolvem a suposta incapacidade laborativa da parte autora. Art. 130 do CPC. (TRF4, AG 0005438-33.2015.404.0000, Sexta Turma, Relatora Vânia Hack de Almeida, D.E. 21/01/2016)
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECONHECIMENTO DE LABOR ESPECIAL. PODER INSTRUTÓRIO DO JUIZ. PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL DESNECESSÁRIA. De acordo com o art. 130, do Código de Processo Civil, é dada ao magistrado a tarefa de conduzir o processo, determinando as provas necessárias à instrução do feito e indeferindo diligências que possam se revelar infrutíferas. A inconformidade da parte com o resultado da perícia realizada não configura justificativa bastante para a complementação da prova ou para a respectiva renovação. (TRF4, AG 5013199-30.2015.404.0000, Quinta Turma, Relator p/ Acórdão (auxílio Lugon) Taís Schilling Ferraz, juntado aos autos em 19/06/2015)
Desse modo, rejeito a preliminar de cerceamento de defesa suscitada pela parte autora.
Caso concreto
No caso sob exame, foi realizada perícia médica no autor, em 28 de abril de 2015, a fim de que fosse esclarecido o seu estado de saúde e a sua capacidade laborativa. Contudo, conforme certidão lavrada por Escrivão oficial (Ev. 3, DESPADEC10), o perito judicial informou que a parte autora compareceu à perícia, mas que lhe foram pedidos exames complementares, não tendo sido estes encaminhados ao profissional.
Através de comunicação eletrônica, o perito informou que solicitou os seguintes exames: "uretrocistografia retrógrada, uma avaliação urodinâmica, PSA e exame de urina" (Ev. 3, DESPADEC14). Intimado para acostar aos autos os referidos exames, o demandante alegou não possuir condições físicas nem financeiras para sua realização, in verbis:
(...) sente dores muitos fortes, já que são exames com necessidade de introdução de sonda, o autor nao possui condições de arcar com esses gastos, haja vista que está sem receber desde o ano de 2010! (Ev. 3, PET 16)
Na referida petição, o autor requereu a intimação do perito para que fosse emitido o laudo, considerando a documentação já apresentada, ou a nomeação de outro perito. Os pedidos foram indeferidos, com a determinação de que, caso não fossem realizados os exames, a conclusão pericial seria prejudicada (Ev. 3, DESPADEC17). Nesse contexto, o demandante juntou ao feito exames de urina e PSA datados de 2015 (Ev. 3, PET18). Através de comunicação eletrônica, o perito assim informou: "na verdade eu preciso ver o paciente e talvez submetê-lo a alguns exames para tirar alguma conclusão" (Ev. 3, PET18).
Diante do conjunto probatório constante nos autos, o juízo de primeiro grau considerou não estar configurada a incapacidade, julgando a demanda improcedente.
Conforme a exordial, verifica-se que o autor alega sequelas em decorrência de cirurgia de próstata, bem como depressão. Contudo, em consulta ao Sistema Único de Benefícios da DataPrev, constatam-se as seguintes moléstias para o auxílio-doença requerido nº 542.171.879-0: Hiperplasia da próstata (CID N40) e Convalescença após cirurgia (CID Z54.0). Portanto, para a moléstia psiquiátrica, em que pese os atestados juntados com a inicial, não há pedido administrativo e, por conseguinte, a pretensão resistida.
Para as moléstias de Hiperplasia da próstata e Convalescença após cirurgia, há atestados e exames, conforme Ev. 3, ANEXOS PET4, e destaca-se que existe laudo do INSS em que foi atestada a incapacidade laborativa no período de 29.06.2010 a 10.10.2010, não tendo sido concedido o benefício devido à falta do período de carência (Ev. 3, CONTES/IMPUG6, fls. 74 e 75).
Embora o o perito judicial não tenha emitido laudo, depreende-se, a partir da documentação descrita acima, que houve incapacidade do demandante. Contudo, para concessão do benefício por incapacidade, também devem ser analisados os requisitos da qualidade de segurado e carência.
O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 disciplina os casos em que é mantida a qualidade de segurado, independentemente de contribuições. De acordo com o inciso II desse mesmo artigo, a qualidade de segurado é mantida até 12 meses após a cessação das contribuições para o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração. O § 2º do mesmo artigo prevê a ampliação desse prazo, com o acréscimo de outros 12 meses, no caso de segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
Atente-se para a redação dos dispositivos, in verbis:
Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
(...)
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;
(...)
§ 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.
§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.
§ 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos.
O laudo pericial do INSS fixou a data de início da incapacidade em 29/06/2010, data da cirurgia (Ev. 3, CONTES/IMPUG6, fls. 74 e 75). Na referida data, no entanto, o autor não detinha qualidade de segurado. Conforme consulta ao Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS), houve recolhimento de contribuições como empregado até novembro de 2007. Após essa data, houve recolhimento como facultativo apenas no período de 01/04/2010 a 30/11/2013. Atualmente, o autor recebe aposentadoria por idade desde 09/12/2013.
Neste ponto, saliente-se que as contribuições vertidas como facultativo a partir de 04/2010 não tiveram o condão de fazer recuperar a qualidade de segurado à época em que fixada a DII, uma vez que para tanto seria necessário o recolhimento de quatro contribuições, conforme o parágrafo único do artigo 24 da Lei nº 8.213/91 vigente à época, in verbis:
Havendo perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores a essa data só serão computadas para efeito de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido. (Vide Medida Provisória nº 242, de 2005). (Revogado pela Medida Provisória nº 739, de 2016)
Quanto à alegação do apelante de que sua moléstia configura situação que dispensa a carência, a mesma não merece acolhida. Com efeito, a moléstia em questão não se encontra no rol que isente o requisito da carência, conforme o artigo 151 da Lei nº 8.213/91, in verbis:
Art. 151. Até que seja elaborada a lista de doenças mencionada no inciso II do art. 26, independe de carência a concessão de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez ao segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido das seguintes doenças: tuberculose ativa, hanseníase, alienação mental, esclerose múltipla, hepatopatia grave, neoplasia maligna, cegueira, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, estado avançado da doença de Paget (osteíte deformante), síndrome da deficiência imunológica adquirida (aids) ou contaminação por radiação, com base em conclusão da medicina especializada.
Assim, considerando a não implementação da carência exigida para a concessão do benefício, deve ser mantida a sentença de improcedência da demanda.
Honorários advocatícios
Desprovida a apelação, devem ser majorados, por força do § 11 do artigo 85, do CPC, os honorários advocatícios devidos ao patrono do réu para 15% sobre o valor atribuído à causa, a serem atualizados na forma prevista no Manual de Cálculos da Justiça Federal.
No entanto, permanece suspensa a exigibilidade da referida verba em razão da gratuidade de justiça, cumprindo ao credor no prazo assinalado no § 3º do artigo 98 do CPC, comprovar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão da benesse.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto no sentido de negar provimento à apelação.
Documento eletrônico assinado por ADRIANE BATTISTI, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001027364v94 e do código CRC 6777b59d.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ADRIANE BATTISTI
Data e Hora: 16/5/2019, às 17:9:6
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 11:36:30.
Apelação Cível Nº 5025810-83.2018.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: OSCAR ERICO KLEIN
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXILIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE dEMONSTRADA. FALTA DE QUALIDADE DE SEGURADO E CARÊNCIA. HONORÁRIOS.
1. São três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: (1) qualidade de segurado; (2) cumprimento do período de carência; (3) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporário (auxílio-doença).
2. Embora presente o requisito da incapacidade laboral, incabível a concessão de benefício por incapacidade diante da falta de qualidade de segurado e carência.
3. Honorários advocatícios majorados (art. 85, §11, CPC).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 14 de maio de 2019.
Documento eletrônico assinado por ADRIANE BATTISTI, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001027365v6 e do código CRC 86afcbe7.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ADRIANE BATTISTI
Data e Hora: 16/5/2019, às 17:9:6
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 11:36:30.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 14/05/2019
Apelação Cível Nº 5025810-83.2018.4.04.9999/RS
RELATORA: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI
PRESIDENTE: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
APELANTE: OSCAR ERICO KLEIN
ADVOGADO: NICENE PAOLA HENSEL BOCK (OAB RS084664)
ADVOGADO: VIVIAN DAHMER WAGNER (OAB RS068490)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 14/05/2019, na sequência 84, disponibilizada no DE de 26/04/2019.
Certifico que a 5ª Turma , ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI
Votante: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES
Secretário
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 11:36:30.