Apelação Cível Nº 5026066-89.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: JAIRO AGNINI
RELATÓRIO
O Instituto Nacional do Seguro Social interpôs apelação em face de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para concessão de auxílio-doença, em favor da parte autora, desde a data do indeferimento administrativo (24/03/2016) e pelo tempo em que perdurar a incapacidade, bem como ao pagamento das parcelas em atraso, corrigidas e com juros. Não houve condenação ao pagamento das custas e o arbitramento dos honorários advocatícios foi diferido para a fase de liquidação de sentença (Evento 3 - SENT14).
Sustentou, de maneira genérica, que o autor não preencheu os requisitos para a concessão do auxílio-doença, que, via de consequência, não é devido. Argumentou que a sentença merece reforma no que diz respeito à fixação do termo final do auxílio-doença, já que o perito mencionou que o autor deveria realizar nova perícia em 2 (dois) meses a partir da data da perícia judicial (04/10/2018), motivo pelo qual seria devido somente até 04/12/2018. Defendeu que a DIB deve ser fixada de modo a não permitir cumulação indevida de benefícios. Requereu seja declarada a prescrição das parcelas vencidas anteriormente ao quinquênio que precedeu ao ajuizamento da ação. Em relação à correção do passivo, pediu seja aplicado integralmente o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09. Postulou que os honorários advocatícios sejam fixados no percentual mínimo sobre o valor da condenação. Protestou pela isenção em relação ao pagamento das custas. Prequestionou a matéria (Evento 3 - APELAÇÃO16).
Com contrarrazões, subiram os autos.
VOTO
Benefício por incapacidade
Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.
O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).
Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.
Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:
A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.
Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefíciorequerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).
Prescrição
Em se tratando de obrigação de trato sucessivo e de verba alimentar, não há falar em prescrição do fundo de direito. Contudo, são atingidas pela prescrição as parcelas vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação, conforme os termos do parágrafo único do artigo 103 da Lei nº 8.213/91 e da Súmula 85/STJ.
Entretanto, no caso em tela, considerando que o benefício de auxílio-doença é devido a contar de 24-03-2016, data do requerimento administrativo, e que a ação foi ajuizada em 31-05-2016, não há parcelas prescritas.
Caso concreto
A matéria devolvida pelo INSS diz respeito (a) ao preenchimento dos requisitos para a concessão do auxílio-doença, o que questionou de maneira genérica, (b) à data de cessação do benefício, pois o perito judicial o perito mencionou que o autor deveria realizar nova perícia em 2 (dois) meses a partir da data da perícia judicial (04/10/2018), motivo pelo qual seria devido somente até 04/12/2018, (c) aos critérios para correção do passivo, (d) à isenção ao pagamento das custas, (e) fixação dos honorários advocatícios.
Requisitos para a concessão do auxílio-doença e data de cessação do benefício (pedidos a e b)
Segundo consta do laudo pericial (Evento 3 - LAUDOPERIC12), o autor, hoje com 49 anos de idade (15/04/1971), é auxiliar de serviços gerais e estudou até a 2ª série do ensino fundamental. Queixou-se ao perito sofrer de depressão e drogadição a cocaína, de forma que não consegue se adaptar a rotinas de trabalho, informando que mantém contato com psiquiatra a cada 60 dias e uso de amitriptilina, 50 mg/dia, levomepromazina, 450 mg/dia, e lítio, 600 mg/dia, oportunidade na qual foi diagnosticado como portador de Psicopatia CID-10: F10-2, desde dezembro de 2011. A incapacidade é total e temporária, estimando-se a recuperação da capacidade laborativa em 2 (dois) meses a partir da perícia médica judicial.
O perito referiu, também, que a plena recuperação do autor depende de acompanhamento psiquiátrico continuado e assíduo, cujo efetivo cumprimento é de difícil comprovação prática.
A incapacidade, portanto, está presente, e não há dúvidas nesse sentido. De igual modo, extrai-se do teor do laudo pericial, conforme transcrição acima, que o acompanhamento médico adequado é importante fator no tratamento, já que possibilita o controle dos sintomas incapacitantes, o que deve ser verificado caso a caso. Ou seja, deverá a autarquia submetê-lo a revisões periódicas até que se verifique sua condição física e possível retorno às atividades, inclusive mediante processo de reabilitação, se for o caso.
Nesse contexto, o auxílio-doença deve ser concedido até que retome as condições para o trabalho. Não há, como argumenta a autarquia apelante, possibilidade de fixação do termo final nesta decisão judicial.
Contudo, a partir da vigência da Lei n. 13.457, deve ser observado, na falta de prazo certo para a cessação do benefício o que dispõe o art. 60, §9º, da Lei n. 8.213: Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8o deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta Lei.
Assegura-se assim, ao autor, a possibilidade de requerimento de prorrogação, a partir do decurso do prazo legal de 120 (cento e vinte) dias a contar da publicação do acórdão.
Com relação à data de concessão, está correta a sentença, já que a DII foi estabelecida pelo perito em 11/2011 e o requerimento administrativo ocorreu em 24/03/2016 (Evento 3 - ANEXOS PET4, fl. 10).
Quanato ao pedido do INSS para que a DIB seja fixada a fim de evitar pagamentos em duplicidade, também sem razão. Em primeiro lugar, deve-se destacar que se trata de pedido genérico, até mesmo porque não há prova de que tenha havido pagamento de valores em duplicidade. Não há motivos, portanto, para que se estabeleça outra DIB que não na DER.
Prosseguindo, deve-se mencionar que caberá ao INSS glosar o que já foi pago a tal título e descontar dos valores em atraso, observando os parâmetros abaixo.
Quanto aos requisitos relacionados à qualidade de segurado e ao período de carência, concluo que ambos os requisitos foram preenchidos, já que o INSS nada referiu acerca da matéria na apelação e não há discussão a respeito nos autos.
Consectários legais
Correção monetária
Após o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE n. 870.947), a que se seguiu o dos embargos de declaração da mesma decisão, rejeitados e com afirmação de inexistência de modulação de efeitos, deve a atualização monetária obedecer ao Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece para as condenações judiciais de natureza previdenciária:
As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.
Assim, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a pertinente incidência ao período compreendido na condenação:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91).
Juros moratórios
Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29 de junho de 2009. A partir de 30 de junho de 2009, os juros moratórios serão computados de forma equivalente aos aplicáveis à caderneta de poupança, conforme dispõe o art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.
Tutela específica
Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 497, caput, do Código de Processo Civil, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, é de ser determinado o cumprimento imediato do acórdão quanto à implantação do benefício devido à parte autora, a ser efetivada em 30 (trinta) dias.
Custas e despesas processuais
O INSS requereu a isenção ao pagamento das custas processuais. Observa-se, porém, que o juízo a quo decidiu nesse sentido: "Sucumbente, isento o INSS do pagamento das custas judiciais, fulcro no art. 59 da Lei 11.634/14, condenando-o ao pagamento das despesas (...)".
Assim, fica prejudicado o apelo no ponto.
Honorários advocatícios
No que é pertinente ao pedido para o arbitramento do percentual da verba honorária, que não foi fixado na sentença, verifica-se que tal pretensão se coaduna com o entendimento dominante desta Corte segundo o qual, nas ações previdenciárias, os honorários advocatícios devem ser fixados no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas devidas até a data da decisão deferitória do benefício requerido, em consonância com as Súmulas 76 do TRF 4 e 111 do STJ. Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. MARCO INICIAL E FINAL. CUSTAS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TUTELA ESPECÍFICA. 1. Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora é portadora de enfermidade(s) que a incapacita(m) temporariamente para o trabalho, é de ser restabelecido o auxílio-doença desde a cessação administrativa. 2. Em se tratando de benefício de natureza temporária não há como determinar o seu termo final, já que não se pode prever até quando estará o segurado incapacitado. 3. O INSS é isento do pagamento das custas na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul. 4. Nas ações previdenciárias, os honorários advocatícios devem ser fixados no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas devidas até a data da decisão deferitória do benefício requerido, em consonância com as Súmulas 76 desta Corte e 111 do STJ. 5. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício de auxílio-doença, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo). (TRF4 5033864-38.2018.4.04.9999, SEXTA TURMA, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, juntado aos autos em 04/07/2019)
Assim, fixa-se o percentual em 10% sobre o valor das parcelas vencidas, ponto no qual a apelação merece ser provida.
Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto no sentido de julgar prejudicado o apelo quanto ao pedido de isenção de custas processuais, dar parcial provimento à apelação do INSS e, de ofício, conceder a tutela específica, nos termos da fundamentação.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001852697v5 e do código CRC 99ea1153.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5026066-89.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: JAIRO AGNINI
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. LAUDO PERICIAL. auxiliar de serviços gerais. depressão. drogadição. TERMO FINAL. ART. 60, §9º, DA LEI 8.213.tutela específica. honorários.
1. O acesso aos benefícios previdenciários de aposentadoria por invalidez e de auxílio-doença pressupõe a presença de 3 requisitos: (1) qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) carência de 12 contribuições mensais, salvo as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213/91, que dispensam o prazo de carência, e (3) requisito específico, relacionado à existência de incapacidade impeditiva para o labor habitual em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após o ingresso no RGPS, nos termos do art. 42, § 2º, e art. 59, parágrafo único, ambos da Lei nº 8.213/91.
2. Comprovada a incapacidade temporária e, não sendo possível estimar a data de cessação do benefício, deve o termo final de manutenção do auxílio-doença atender ao art. 60, §9º, da Lei n. 8.213.
3. A determinação de implantação imediata do benefício, com fundamento no art. 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537 do CPC/2015, não configura violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973 e 37 da CF/1988.
4. Nas ações previdenciárias, os honorários advocatícios devem ser fixados no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas devidas até a data da decisão deferitória do benefício requerido, em consonância com as Súmulas 76 desta Corte e 111 do STJ.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, julgar prejudicado a apelação quanto ao pedido de isenção de custas processuais, dar parcial provimento à apelação do INSS e, de ofício, conceder a tutela específica, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 21 de julho de 2020.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 13/07/2020 A 21/07/2020
Apelação Cível Nº 5026066-89.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): JOÃO HELIOFAR DE JESUS VILLAR
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: JAIRO AGNINI
ADVOGADO: LINO SCHUTKOSKI (OAB RS048495)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 13/07/2020, às 00:00, a 21/07/2020, às 14:00, na sequência 26, disponibilizada no DE de 02/07/2020.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, JULGAR PREJUDICADO A APELAÇÃO QUANTO AO PEDIDO DE ISENÇÃO DE CUSTAS PROCESSUAIS, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E, DE OFÍCIO, CONCEDER A TUTELA ESPECÍFICA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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