Apelação Cível Nº 5026499-30.2018.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: RICARDO DA SILVA PENTEADO (Civilmente Incapaz - Art. 110, 8.213/91)
APELADO: ROZELANE DA SILVA DE ARAUJO (Cônjuge, pai, mãe, tutor, curador ou herdeiro necessário)
RELATÓRIO
O Instituto Nacional do Seguro Social interpôs apelação em face de sentença que julgou procedente o pedido para concessão de aposentadoria por invalidez em favor de Ricardo da Silva Penteado, com o adicional de 25% previsto no artigo 45 da Lei 8.213/91, condenando-o ao pagamento das parcelas em atraso, corrigidas em com juros, bem como ao pagamento das custas pela metade e de honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre as parcelas vencidas até a data da sentença (Evento 3 - SENT22).
Sustentou que a sentença merece reforma em relação ao termo inicial da aposentadoria por invalidez, pois há prova da incapacidade total e permanente somente a partir de 26 de janeiro de 2017, um ano após o acidente, sendo possível constatar a partir daí a irreversibilidade das lesões do autor. Postulou seja alterada a base de cáculo dos honorários advocatícios para esclarecer que apenas incidirão a partir da data de início do beneficio concedido judicialmente (aposentadoria por invalidez com acréscimo de 25%, cuja DIB se requer seja fixada em 26/01/2017) e apenas sobre as diferenças entre este (beneficio judicial) e aquele concedido administrativamente desde a DER de 26/01/2016. Em relação à correção do passivo, argumentou que deve ser de acordo com os parâmetros estabelecidos na Lei 11.960/09 (Evento 3 - APELAÇÃO24).
Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.
O Ministério Público Federal apresentou parecer (Evento 12).
VOTO
Benefício por incapacidade
Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.
O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).
Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.
Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:
A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.
Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefíciorequerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).
Caso concreto
A matéria devolvida diz repeito ao termo inicial da aposentadoria por invalidez, argumentando o INSS que deve ser fixado a partir de 26 de janeiro de 2017, ou seja, um ano após o acidente que causou o quadro de invalidez permanente do autor. Questiona também a base de cálculo dos honorários advocatícios e os índices de correção do passivo.
Incapacidade e termo inicial
Em relação à incapacidade e ao termo inicial da aposentadoria, considerando o teor do laudo pericial e o conjunto probatório, está correta a sentença.
Isso porque o periciado, civilmente incapaz, nascido em 09 de março de 1971, de profissão mecânico, sofreu traumatismo raquimedular por mergulho em lago em janeiro de 2016, oportunidade na qual necessitou de cirurgia por fratura de C5.C6 e C7, traqueostomia, ventilação mecânica prolongada. Além disso, teve trombose nas pernas e perdeu os movimentos do tronco para baixo, segundo consta do teor do detalhado laudo médico. Confira-se (Evento 3 - LAUDPERI11):
Justificativa/conclusão: Periciado sofreu grave lesão raquimedular sem recuperação funcional, persiste com paralisia completa de membros inferiores e paralisia significativa em membros superiores, mãos não funcionais. Não tem controle vesical, não deambula, sofreu trombose pela imobilidade. Sem condições de exercer qualquer atividade laboral, necessita de auxílio de terceiros para a maior parte das atividades de vida diária. Data de início da doença e da incapacidade fixada em janeiro de 2016 pelos registro da perícia administrativa. Incapacidade total permanente, podendo ser considerada como irreversível a partir de janeiro de 2017, passados 12 meses do início da doença, pela gravidade das sequelas e por que não houve recuperação funcional valorizável, sem perspectiva de progresso significativo a partir desta data. A doença do autor enquadra-se nas lista de doenças graves elencadas no inciso XIV, art. 6°, Lei 7.713/1983: paralisia irreversível e incapacitante.”
A incapacidade, portanto, está presente, e não há dúvidas nesse sentido. De igual modo, extrai-se do teor do laudo pericial, conforme transcrição acima, que o grave evento traumático provocou a invalidez e as sequelas irreversíveis que o autor, hoje, experimenta. A sentença está correta, portanto, quanto ao termo inicial da aposentadoria por invalidez, cabendo ao INSS fazer a glosa do que o autor já recebeu a título de auxílio-doença e pagar a diferença.
Destaque-se, por oportuno, o parecer do Ministério Público Federal, no ponto (Evento 12):
Vê-se, portanto, na conclusão do laudo que a incapacidade estava presente desde janeiro de 2016, no entanto, a certeza a irreversibilidade só foi possível em data futura, pelo pouco progresso observado. Não houve um agravamento que tornou irreversível o quadro, a situação já era grave, de modo que entendo, deva ser mantida a sentença que condenou a Autarquia a conceder o benefício de aposentadoria por invalidez, desde a data do requerimento administrativo.
Diante da gravidade do quadro, não vejo óbice ao deferimento do benefício de aposentadoria por invalidez, ainda mais, tendo-se em conta o disposto no art. 47 da Lei n. 8.213/91 que prevê a cessação do benefício, caso recuperada a capacidade de trabalho.
Do mesmo modo, a situação clínica do autor sempre demandou assistência permanente de outra pessoa e, por isso, correta da decisão que condenou o INSS ao pagamento do adicional previsto no art. 45 da Lei n. 8.213/91.
Aponta o recorrente que o autor já recebia auxílio-doença concedido por decisão administrativa. Esse fato, no entanto, não impede o deferimento da aposentadoria por invalidez, nos termos da sentença, desde que se compense os valores devidos com aqueles que já foram pagos a título de auxílio-doença.
Nega-se provimento, portanto, à apelação, mantendo-se a sentença quanto à concessão da aposentadoria por invalidez e o termo inicial, sendo devido também o acréscimo de 25% previsto no art. 45 da Lei 8.213/91.
Honorários advocatícios
Com razão o INSS ao postular que a base de cálculo para a incidência do percentual relativo aos honorários advocatícios seja sobre a diferença entre o que foi pago - por decisão administrativa - e o que será pago por decisão judicial, pois é o proveito econômico advindo do ajuizamento da ação que deve servir de referencial, com a observância do disposto nas Súmulas 111 do STJ e 76 do TRF4.
Correção monetária
A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.
O art. 491 do Código de Processo Civil, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.
E, no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo.
O Plenário do Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE 870.947, Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 20/09/2017), fixando as seguintes teses sobre a questão da correção monetária e dos juros moratórios nas condenações impostas à Fazenda Pública:
1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º,caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e
2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina.
Não se extrai da tese firmada pelo STF no Tema nº 810 qualquer sinalização no sentido de que foi acolhida a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009. A leitura do inteiro teor do acórdão demonstra que o Plenário não discutiu a fixação dos efeitos do julgado a partir de 25 de março de 2015, nos mesmos moldes do que foi decidido na questão de ordem das ADI nº 4.357 e 4.425.
No que diz respeito ao índice de correção monetária a ser utilizado na atualização dos débitos decorrentes de condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, cabe observar que o texto da tese consolidada, constante na ata de julgamento do RE nº 870.947, não incorporou a parte do voto do Ministro Luiz Fux que define o IPCA-E como indexador. Depreende-se, assim, que a decisão do Plenário, no ponto em que determinou a atualização do débito judicial segundo o IPCA-E, refere-se ao julgamento do caso concreto e não da tese da repercussão geral. Portanto, não possui efeito vinculante em relação às instâncias ordinárias.
Recentemente, todavia, o Ministro Luiz Fux proferiu decisão no RE 870.947, deferindo excepcionalmente efeito suspensivo aos embargos de declaração opostos pelos entes federativos estaduais, a fim de obstar a imediata aplicação do acórdão.
O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, discutiu a aplicabilidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, em relação às condenações impostas à Fazenda Pública, em julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos (REsp 1.495.146/MG, REsp 1.492.221/PR, REsp 1.495.144/RS - Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, j. em 22/02/2018). Quanto aos índices de correção monetária e juros de mora aplicáveis às ações previdenciárias, a tese firmada no Tema nº 905 foi redigida nos seguintes termos:
3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária.
As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).
Porém, no juízo de admissibilidade do recurso extraordinário interposto contra o acórdão proferido no REsp n.º 1.492.221/PR (Tema 905 do STJ), a Ministra Maria Thereza de Assis Moura igualmente atribuiu efeito suspensivo à decisão que é objeto do recurso.
Portanto, não há ainda definição do índice de atualização monetária aplicável aos débitos de natureza previdenciária.
Em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os artigos 4º, 6º e 8º, todos do CPC, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelos tribunais superiores, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.
A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelas Cortes Superiores a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.
Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a definição do índice de atualização monetária aplicável, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.
Juros moratórios
Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29 de junho de 2009. A partir de 30 de junho de 2009, os juros moratórios serão computados de forma equivalente aos aplicáveis à caderneta de poupança, conforme dispõe o art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.
Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto no sentido de dar parcial provimento à apelação do INSS apenas para fixar nova base de cálculo para os honorários advocatícios e, de ofício, diferir para a fase de cumprimento de sentença a definição do índice de atualização monetária aplicável, nos termos da fundamentação.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000878622v10 e do código CRC b217e101.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5026499-30.2018.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: RICARDO DA SILVA PENTEADO (Civilmente Incapaz - Art. 110, 8.213/91)
APELADO: ROZELANE DA SILVA DE ARAUJO (Cônjuge, pai, mãe, tutor, curador ou herdeiro necessário)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE TOTAL E DEFINITIVA. TRAUMATISMO RAQUIMEDULAR. TERMO INICIAL. ACRÉSCIMO DE 25%. INVALIDEZ PERMANENTE. AUXÍLIO DE TERCEIROS. HONORÁRIOS.
1. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe a presença de 3 requisitos: (1) qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) carência de 12 (doze) contribuições mensais, salvo as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213/91, que dispensam o prazo de carência, e (3) requisito específico, relacionado à existência de incapacidade impeditiva para o labor habitual em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após o ingresso no RGPS, nos termos do art. 42, §2º, e art. 59, parágrafo único, ambos da Lei nº 8.213/91.
2. Cabível a concessão de aposentadoria por invalidez desde a data do evento que provocou o traumatismo raquimedular, diante da invalidez total e permanente, sem possibilidade de reversão.
3. Nos termos do art. 45 da Lei 8.213/91, é devido o acréscimo de 25% sobre o valor do benefício desde que comprovada a necessidade de auxílio permanente de terceiros.
4. A base de cálculo para a incidência dos honorários advocatícios de sucumbência deve corresponder ao proveito econômico que advier do ajuizamento da ação, devendo ser excluídos valores que decorram de concessão na via administrativa, por ser outra esfera.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS apenas para fixar nova base de cálculo para os honorários advocatícios e, de ofício, diferir para a fase de cumprimento de sentença a definição do índice de atualização monetária aplicável, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 12 de fevereiro de 2019.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000878623v3 e do código CRC 461da805.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 12/02/2019
Apelação Cível Nº 5026499-30.2018.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: RICARDO DA SILVA PENTEADO (Civilmente Incapaz - Art. 110, 8.213/91)
ADVOGADO: CRISTIANE BOHN
APELADO: ROZELANE DA SILVA DE ARAUJO (Cônjuge, pai, mãe, tutor, curador ou herdeiro necessário)
ADVOGADO: CRISTIANE BOHN
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 12/02/2019, na sequência 58, disponibilizada no DE de 28/01/2019.
Certifico que a 5ª Turma , ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA , DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS APENAS PARA FIXAR NOVA BASE DE CÁLCULO PARA OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS E, DE OFÍCIO, DIFERIR PARA A FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA A DEFINIÇÃO DO ÍNDICE DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA APLICÁVEL.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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