Apelação Cível Nº 5015399-10.2020.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: LUCIANA DE VARGAS DA ROSA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Luciana de Vargas da Rosa interpôs apelação em face de sentença que julgou procedente o pedido para concessão de auxílio-doença, em seu favor, desde que cancelado (11/04/2018). A autarquia foi condenada ao pagamento das parcelas em atraso, corrigidas e com juros e honorários advocatícios, em percentual a ser definido na fase de liquidação de sentença (Evento 2 - SENT5).
Sustentou que faz jus à conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez, pois a incapacidade é total e permanente desde 10/2003, quando formulou o primeiro requerimento administrativo, ou, subsidiariamente, a contar de 04/2018, quando o INSS equivocadamente cessou o benefício. Defendeu que não pode ser reabilitada para retornar a outra atividade, considerando-se suas condições pessoais (experiência limitada a serviços braçais e baixa escolaridade). Registrou que a moléstia é de natureza degenerativa e progressiva. Subsidiariamente, requereu a cessação do auxílio-doença condicionada à sua inserção em programa de reabilitação profissional (Evento 2 - OUT6).
Sem contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.
VOTO
Benefício por incapacidade
Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.
O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).
Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.
Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:
A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.
Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefíciorequerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).
Caso concreto
Discute-se acerca da possibilidade de conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez (pedido principal), e, em caso de manutenção da sentença no ponto, sobre a adequada data para cessação do benefício, argumentando a apelante que, uma vez mantido o auxílio-doença, deverá ser por tempo indeterminado (pedido subsidiário), até que seja realizada reabilitação profissional.
No que é pertinente ao pedido para conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez, a apelação não merece provimento.
Isso porque, nos termos do laudo pericial (Evento 2 - APROP_CEF4 - 21/05/2019), a autora, atualmente com 49 anos de idade (nascida em 02/05/1971), oleira, possui incapacidade de cunho temporário. Queixou-se ao perito de dores na região lombar e na perna direita. Relatou não ter realizado cirurgia; poucas fisioterapias; permaneceu por cerca de 17 anos em auxílio-doença previdenciário. faz acompanhamento médico e tratamento com fisioterapia e com o uso de medicamentos para controle da dor, com alívio dos sintomas.
O diagnóstico é de Discopatia degenerativa avançada L4/L5 e L5/S1 (quesito 2 da autora) e a inaptidão é de natureza Total, temporária e omniprofissional (quesito 6 do INSS), tratando-se de patologia degenerativa (quesito 4 do INSS).
Sugeriu o perito a reavaliação do quadro clínico em 12 (doze) meses a contar da perícia, ratificando, em relação ao quadro incapacitante, que havia, inclusive, a possibilidade de reabilitação física mediante tratamento fisioterápico adequado de longo prazo e possível uso de órtese protetiva para a região lombar. Destaque-se, por oportuno, o que constou da conclusão do laudo:
A autora apresenta condição degenerativa grave e avançada na região lombar da coluna, causando dores locais na região lombar e compressão neuropática das raízes nervosas à direita, desencadeando sintomas, como dor, parestesias e falta de força no membro inferior direito, especialmente. A condição é crônica, com possibilidade remota de recuperação funcional para trabalhos braçais, mas necessitando ser tentada a reabilitação física mediante tratamento fisioterápico adequado de longo prazo e possível uso de órtese protetiva para a região lombar.
Não há dúvida, portanto, de que a incapacidade laborativa referida é de natureza temporária -- o que, por si só, obsta a concessão de aposentadoria por invalidez. Como visto, esse benefício previdenciário é reservado às situações em que se constata a incapacidade total e permanente; tendo-se quadro de incapacidade temporária, a hipótese é de auxílio-doença. Note-se que, para se concluir pela natureza temporária da incapacidade, não há necessidade de certeza no sentido de que a incapacidade cessará futuramente; basta que haja a perspectiva de recuperação -- como sucede na presente hipótese.
Reconheço que as condições pessoais do segurado (idade, escolaridade e experiência profissional) influenciam na definição do caráter total ou parcial da incapacidade laborativa. Isso porque, embora do ponto de vista estritamente médico, o segurado possa ser reabilitado para o exercício de atividade diversa, as suas condições pessoais podem inviabilizar a sua efetiva reinserção no mercado de trabalho. Contudo, as condições pessoais do segurado não possuem o condão de indicar a natureza permanente ou temporária da incapacidade. Isto é, se o perito conclui que a incapacidade é de natureza temporária porque há perspectiva de recuperação da saúde, mesmo considerando a idada avançada do segurado, a sua baixa escolaridade e a sua restrita experiência profissional não são aptas a afastar a natureza temporária da incapacidade. Nesse particular, predomina, com efeito, o juízo médico efetuado pelo perito.
Os exames de imagem e os atestados médicos, por sua vez, não são suficientes a fazer prova no sentido da inaptidão total e permanente, até mesmo porque foram analisados pelo perito. Demais disso, trata-se de segurada com 49 anos de idade e sem comorbidades outras que autorizem a conversão do benefício temporário em definitivo.
Assim, a autora não faz jus à conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez.
No que é pertinente ao pedido subsidiário para a concessão do auxílio-doença por tempo indeterminado, de igual modo, não procede, uma vez que, diferentemente do que alega a recorrente, não se está a exigir a sua reabilitação para o exercício de atividade diversa. O que restou consignado no laudo pericial foi a possibilidade de a autora recuperar a condição de exercer a sua atividade habitual, sendo desnecessária, então, a reabilitação.
Evidentemente que, constando-se, no curso do recebimento do auxílio-doença, a impossibilidade de recuperação da autora, o benefício poderá ser convertido em aposentadoria por invalidez. Não é este, todavia, o quadro que se tem no presente momento, revelando-se prematuro concluir pelo caráter definitivo da incapacidade laborativa.
Diante do que foi dito, nega-se provimento à apelação.
Correção monetária
Após o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE n. 870.947), a que se seguiu o dos embargos de declaração da mesma decisão, rejeitados e com afirmação de inexistência de modulação de efeitos, deve a atualização monetária obedecer ao Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece para as condenações judiciais de natureza previdenciária:
As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.
Assim, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a pertinente incidência ao período compreendido na condenação:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91).
Juros moratórios
Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29 de junho de 2009. A partir de 30 de junho de 2009, os juros moratórios serão computados de forma equivalente aos aplicáveis à caderneta de poupança, conforme dispõe o art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.
Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto no sentido de negar provimento à apelação, e, de ofício, adequar os consectários legais, nos termos da fundamentação.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002001182v7 e do código CRC 16a7939f.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5015399-10.2020.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: LUCIANA DE VARGAS DA ROSA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE total E TEMPORÁRIA. LAUDO PERICIAL. oleira. doença degenerativa na coluna lombar.
1. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe o preenchimento de 3 (três) requisitos: (1) a qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que a dispensam, e (3) aquele relacionado à existência de incapacidade impeditiva para toda e qualquer atividade (aposentadoria por invalidez) ou para seu trabalho habitual (auxílio-doença) em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após esta data, nos termos dos arts. 42, §2º, e 59, parágrafo único; ambos da Lei nº 8.213.
2. Não tem direito à aposentadoria por invalidez, mas a auxílio-doença, o segurado que apresenta incapacidade temporária para o exercício de atividade profissional, total ou parcialmente.
3. As condições pessoais do segurado (idade, escolaridade e experiência profissional) influenciam na definição da dimensão da incapacidade, total ou parcial, mas não a distinguem em sua duração (permanente ou temporária).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, e, de ofício, adequar os consectários legais, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 22 de setembro de 2020.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002001183v4 e do código CRC e416083d.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 14/09/2020 A 22/09/2020
Apelação Cível Nº 5015399-10.2020.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): JOÃO HELIOFAR DE JESUS VILLAR
APELANTE: LUCIANA DE VARGAS DA ROSA
ADVOGADO: THAMARA PASOLIN BELTRAME (OAB RS080610)
ADVOGADO: AVELINO BELTRAME (OAB RS017141)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 14/09/2020, às 00:00, a 22/09/2020, às 14:00, na sequência 117, disponibilizada no DE de 02/09/2020.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, E, DE OFÍCIO, ADEQUAR OS CONSECTÁRIOS LEGAIS.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juíza Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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