Apelação Cível Nº 5021866-39.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: ELENICE MIGLIORINI BRIZOLA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Elenice Migliorini Brizola interpôs apelação em face de sentença (prolatada em 24/04/2019) que julgou improcedente o pedido para concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, condenando-a ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, arbitrados em 15% sobre o valor da causa, cuja exigibilidade foi suspensa por ser beneficiária da justiça gratuita (Evento 3 - SENT18).
Sustentou, em síntese, que faz jus à concessão de benefício por incapacidade por ter sido acometida de neoplasia de mama (CID 10 C50.9). Destacou que, embora já tenha sido submetida a procedimento cirúrgico, remanescem sequelas incapacitantes que a impedem de exercer sua profissão habitual (agricultora). Por fim, requereu a reforma da sentença para que lhe seja concedido o benefício de auxílio-doença desde que cessado (05/08/2016) (Evento 3 - APELAÇÃO19).
Sem contrarrazões, subiram os autos.
VOTO
Benefício por incapacidade
Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.
O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).
Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.
Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:
A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.
Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).
Caso concreto
Discute-se acerca do quadro incapacitante.
Com a finalidade de contextualizar a situação ora em análise, deve-se ressaltar que a autora, atualmente com 54 anos de idade (nascida em 25/07/1966), auferiu auxílio-doença no período compreendido entre 03/09/2014 e 05/08/2016 (NB 607.814.613-4), ocasião em que o benefício foi cessado administrativamente em virtude do parecer desfavorável da perícia médica, que constatou sua aptidão para o labor.
De acordo com as informações extraídas da perícia médica judicial, datada de 16/07/2018, realizada por especialista em oncologia (Evento 3 - LAUDOPERIC13), a autora exercia a profissão de agricultora, mas precisou afastar-se das atividades laborativas em virtude do seu estado de saúde. Segundo constou do laudo, foi diagnosticada com câncer de mama em 2014, tendo realizado cirurgia de mastectomia em setembro daquele ano. Da análise do conjunto probatório depreende-se que a requerente realizou tratamento de quimioterapia e radioterapia, mantendo, atualmente, hormonioterapia.
O perito confirmou o diagnóstico de neoplasia de mama (CID 10 C50.9), concluindo que o quadro não é incapacitante nos dias atuais, embora tenha acarretado incapacidade laborativa durante o período de tratamento oncológico (no qual a autora auferiu auxílio-doença). Confira-se:
Quesitos da autora
1) Se o problema que acomete a Autora, a torna incapaz para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual? Resposta: Não, a autora não está incapaz, tem limitações para atividades que exijam força e movimentos amplos dos braços.
4) Caso a Autora não esteja incapacitada no momento, em período anterior à realização desta perícia existiu incapacidade para o trabalho? Resposta: A autora esteve incapaz durante o período de tratamento oncológico.
Ocorre que, não obstante a conclusão do perito no sentido de que a autora não apresenta impedimento para o exercício de sua profissão habitual, constou expressamente do laudo a existência de limitação para a realização de atividades que exijam força ou movimentação ampla dos braços. Nesse sentido:
Quesitos do INSS
5) Conhece, o Sr. Perito pormenorizadamente a atividade laboral realizada pelo examinado? (caso já descrito, desconsiderar). Resposta: A autora refere que trabalhava em regime de pequena agricultura familiar, com plantio manual e com maquinário de grãos.
6) Qual é a atividade laborativa do segurado? Favor descrevê-la, apontando a repercussão da patologia na capacidade para referida atividade. (caso já descrito,
desconsiderar). Resposta: Atividade laboral relatada acima. A autora tem limitação para atividades que exijam força e movimentos amplos dos braços.
Nesse contexto, analisando-se as conclusões da perícia médica, pode-se concluir que a autora apresenta sequelas do procedimento cirúrgico na mama esquerda, razão pela qual encontra-se incapacitada para o exercício da atividade de agricultora - a qual sabidamente exige esforços físicos de moderados a intensos - desde a data em que o benefício foi cessado na esfera administrativa. Nesse contexto, não havendo nos autos quaisquer elementos que indiquem que a incapacidade possui caráter definitivo, deve ser concedido o o auxílio-doença até que retome as condições para o trabalho na agricultura.
Diante da impossibilidade de se fixar um prazo certo para a recuperação da capacidade laborativa da autora e, consequentemente, para a cessação do benefício, deve ser observado, a partir da vigência da Lei nº 13.457, o que dispõe o art. 60, §9º, da Lei nº 8.213:
Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8o deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta Lei.
Assegura-se assim, à autora, a possibilidade de requerimento de prorrogação, a partir do decurso do prazo legal de 120 (cento e vinte) dias a contar da publicação do acórdão, o que leva ao provimento da apelação para prorrogação do benefício nesses termos, devendo ser restabelecido desde que cessado (05/08/2016).
O pagamento das parcelas em atraso deverá observar os parâmetros abaixo.
Correção monetária
Após o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE n. 870.947), a que se seguiu o dos embargos de declaração da mesma decisão, rejeitados e com afirmação de inexistência de modulação de efeitos, deve a atualização monetária obedecer ao Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece para as condenações judiciais de natureza previdenciária:
As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.
Assim, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a pertinente incidência ao período compreendido na condenação:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91).
Juros moratórios
Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29 de junho de 2009. A partir de 30 de junho de 2009, os juros moratórios serão computados de forma equivalente aos aplicáveis à caderneta de poupança, conforme dispõe o art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.
Inversão dos ônus sucumbenciais
O INSS é isento do pagamento das custas na Justiça Federal (art. 4º, I, d, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (art. 5º, I, da Lei Estadual/RS nº 14.634/14, que instituiu a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado). Ressalve-se, contudo, que tal isenção não exime a autarquia previdenciária da obrigação de reembolsar eventuais despesas processuais, tais como a remuneração de peritos e assistentes técnicos e as despesas de condução de oficiais de justiça (art. 4º, I e parágrafo único, Lei nº 9.289/96; art. 2º c/c art. 5º, ambos da Lei Estadual/RS nº 14.634/14).
Essa regra deve ser observada mesmo no período anterior à Lei Estadual/RS nº 14.634/14, tendo em vista a redação conferida pela Lei Estadual nº 13.471/2010 ao art. 11 da Lei Estadual nº 8.121/1985. Frise-se, nesse particular, que, embora a norma estadual tenha dispensado as pessoas jurídicas de direito público também do pagamento das despesas processuais, restou reconhecida a inconstitucionalidade formal do dispositivo nesse particular (ADIN estadual nº 70038755864). Desse modo, subsiste a isenção apenas em relação às custas.
No que concerne ao preparo e ao porte de remessa e retorno, sublinhe-se a existência de norma isentiva no CPC (art. 1.007, caput e § 1º), o qual exime as autarquias do recolhimento de ambos os valores.
Desse modo, cumpre reconhecer a isenção do INSS em relação ao recolhimento das custas processuais, do preparo e do porte de retorno, cabendo-lhe, todavia, o pagamento das despesas processuais.
No que diz respeito aos honorários de sucumbência, deverão ser pagos pelo INSS no percentual de 10%, observando-se o teor das Súmulas 111 do STJ e 76 desta Corte.
Tutela específica
Determina-se o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em até 30 dias úteis, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais, bem como por se tratar de prazo razoável para que a autarquia previdenciária adote as providências necessárias tendentes a efetivar a medida.
Saliento, contudo, que o referido prazo inicia-se a contar da intimação desta decisão, independentemente de interposição de embargos de declaração, face à ausência de efeito suspensivo (art. 1.026 CPC).
Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto por dar provimento à apelação, a fim de determinar ao INSS que conceda à parte autora o benefício postulado, nos termos da fundamentação, determinando, ainda, a inversão dos ônus sucumbenciais.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002015111v23 e do código CRC e1c67c29.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5021866-39.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: ELENICE MIGLIORINI BRIZOLA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL. AGRICULTORa. NEOPLASIA DE MAMA. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. DATA DE CESSAÇÃO. INVERSÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. CUSTAS. HONORÁRIOS. IMPLANTAÇÃO IMEDIATA DO BENEFICIO.
1. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe o preenchimento de 3 (três) requisitos: (1) a qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que a dispensam, e (3) aquele relacionado à existência de incapacidade impeditiva para toda e qualquer atividade (aposentadoria por invalidez) ou para seu trabalho habitual (auxílio-doença) em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após esta data, nos termos dos arts. 42, §2º, e 59, parágrafo único; ambos da Lei nº 8.213.
2. Existente a comprovação de que a parte autora se encontra, de modo temporário, incapacitada para o exercício de atividade profissional que exige a realização de esforços físicos, é devido o restabelecimento do auxílio-doença, no caso, a partir da data em que indevidamente cessado.
3. Comprovada a incapacidade temporária e, não sendo possível estimar a data de cessação do benefício, deve o termo final de manutenção do auxílio-doença atender ao art. 60, §9º, da Lei n. 8.213.
4. O INSS está isento do recolhimento das custas judiciais perante a Justiça Federal e perante a Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, cabendo-lhe, todavia, suportar as despesas processuais. Honorários arbitrados de acordo com as Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula n. 76 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
5. Determinada a implantação imediata do benefício.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação, a fim de determinar ao INSS que conceda à parte autora o benefício postulado, determinando, ainda, a inversão dos ônus sucumbenciais, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 22 de setembro de 2020.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002015112v5 e do código CRC 5b3d0f07.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 14/09/2020 A 22/09/2020
Apelação Cível Nº 5021866-39.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): JOÃO HELIOFAR DE JESUS VILLAR
APELANTE: ELENICE MIGLIORINI BRIZOLA
ADVOGADO: FRANCIELE RIBEIRO (OAB RS098865)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 14/09/2020, às 00:00, a 22/09/2020, às 14:00, na sequência 444, disponibilizada no DE de 02/09/2020.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, A FIM DE DETERMINAR AO INSS QUE CONCEDA À PARTE AUTORA O BENEFÍCIO POSTULADO, DETERMINANDO, AINDA, A INVERSÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juíza Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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