Apelação Cível Nº 5024922-80.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: MARIA EDI ALLEBRAND
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Maria Edi Allebrand interpôs apelação em face de sentença (prolatada em 14/08/2019) que julgou improcedente o pedido para concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, condenando-a ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, arbitrados em R$ 1.000,00, cuja exigibilidade foi suspensa por ser beneficiária da justiça gratuita (Evento 3 - SENT23).
Sustentou que faz jus à concessão de benefício por incapacidade por ser portadora de problemas de origem ortopédica. Registrou que, embora a conclusão da perícia médica tenha indicado a ausência de incapacidade laborativa, os atestados médicos que instruem o feito fazem prova em sentido contrário. Destacou que o juízo de primeiro grau deixou de analisar o teor do laudo pericial médico no que diz respeito à menção expressa de incapacidade laborativa no período compreendido entre 13/01/2015 a 24/05/2016. Argumentou, ainda, que o julgador deve levar em consideração as condições pessoais do segurado para formar sua convicção.
Por fim, requereu a reforma da sentença e a concessão de aposentadoria por invalidez ou, susbidiariamente, auxílio-doença, desde a data do requerimento administrativo (13/01/2015). Alternativamente, postulou a anulação da sentença e o retorno dos autos à origem para a reabertura da instrução processual. Pleiteou a fixação dos honorários advocatícios no percentual de 20% sobre o valor da condenação (Evento 3 - APELAÇÃO24).
Sem contrarrazões, subiram os autos.
VOTO
Benefício por incapacidade
Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.
O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).
Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.
Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:
A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.
Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).
Caso concreto
Limita-se a controvérsia à verificação do quadro incapacitante, uma vez que os requisitos referentes à qualidade de segurado e à carência foram devidamente comprovados, destacando-se, desde logo, que sequer foram objeto de discussão nos autos.
Segundo consta do laudo pericial médico, datado de 10/12/2018 (Evento 3 - LAUDOPERIC19), a autora, atualmente com 49 anos de idade (nascida em 11/12/1970), afirmou que já trabalhou como quebradora de pedras, mas, atualmente, exerce apenas as atividades do lar.
Referiu ser portadora de parestesias em ambas as faces palmares das mãos, tendo realizado intervenção círurgica no lado esquerdo (em que havia maior manifestação dos sintomas de dormência), em fevereiro de 2016. Descreveu que o quadro está associado com dores tipicamente mecânicas, predominantemente relacionadas a movimentos que demandam extensão forçosa de ambos os punhos, sob tensão ou tração. Relatou, ainda, que foi submetida a procedimento cirúrgico no cotovelo esquerdo, no ano de 2016, devido a epicondilite crônica com franco sinais inflamatórios. Apesar de já ter realizado cirurgia, queixa-se de dores relacionadas a esforços que demandem recrutamento motor dinâmico incluindo movimentos de prensa e extensão forçosa de punhos sob tensão ou tração.
O diagnóstico foi de entesopatia não especificada (CID M77.9), epicondilite lateral (CID M77.1), síndrome do túnel do carpo (CID G56.0), além de hipertensão essencial (CID I10). Após acurado exame clínico e análise da documentação complementar apresentada, concluiu o expert pela ausência de incapacidade atual. Destacou que as limitações foram solucionadas por meio da realização de procedimentos cirúrgicos e que a autora realiza tratamento medicamentoso, não possuindo quaisquer restrições para o labor. Em resposta aos quesitos, manifestou-se da seguinte forma:
9.7) Entendendo que o periciando se encontra apto ao trabalho, diga o Perito Judicial se ele apresenta 100% da capacidade latiorativa? O Dr. Perito AFIRMA que o Periciando não apresenta qualquer limitação funcional atualmente, se comparado com o desempenho de suas atividades habituais, em período anterior ao requerimento administrativo do beneficio, realizado em 13.01.2015?
Paciente tem condições irrestritas laborais atuais, mediante exame físico suficientemente funcional já superiormente referenciado. Não portando restrições. As patologias de manifestação limitante na data no requerimento foram manejadas cirurgicamente estando atualmente em caráter funcional.
Observação.: Não existe incapacidade atual.
O) O periciado esta realizando tratamento? Qual a duração? Há previsão ou passado cirúrgico? É oferecido pelo SUS?
Paciente atualmente faz uso de losartana 50mg dois comprimidos ao dia, atenolol 25mg uma vez ao dia, omeprazol 20mg uma vez ao dia, hidroclorotiazida 25mg uma vez ao dia, furosemina 40mg uma vez ao dia, amitriptilina 25mg dois comprimidos à noite, fluoxelina 20mg uma vez ao dia e dorflex nas crises de exacerbação álgica.
Existiu passado cirúrgico relativo ao túnel do carpo e à patologia do espectro M77 centrada em cotovelo esquerdo. O tratamento pode ser oferecido pelo SUS.
Não há necessidade de complementação terapêutica estando paciente em condição executiva atual.
Paciente tem condições executivas atuais não necessitando reintervenção cirúrgica ou otimização farmacoterapêutica.
Do teor do laudo, extrai-se, portanto, que não existe incapacidade atualmente. Contudo, o perito reconheceu a ocorrência de incapacidade laborativa pretérita, ou seja, no período que antecedeu a realização das intervenções cirúrgicas e, ainda, durante a recuperação após esses procedimentos, devendo-se observar que, segundo atestado médico particular, os sintomas estavam presentes desde 2013. Confira-se:
H) Data de inicio da doença. Justificar.
A primeira manifestação referente à patologia do espectro G56 (primordial) faz alusão à referência retrospectiva de laudo do profissional CRM9095 alertando para a presença da patologia desde fevereiro de 2013.
I) Data de início da incapacidade. Justificar.
Não se justifica incapacidade atual. Existira incapacidade pretérita com vistas à convalescença operatória das patologias dos espectros G56 e M77. Contudo, atualmente paciente porta condições francamente funcionais.
6.1) É possivel que o Periciando estivsse incapaz para o trabalho na data do requerimento do benefício realizado junto ao INSS, em 13.01.2015?
Sim. Naquele momento paciente portava sinais de incapacidade mediante leitura documental e complementação eletroneuromiográfica. A incapacidade percorreu o transcurso até 3 meses após a última intervenção cirúrgica datada de 24/02/2016 mediante laudo aos cuidados do profissional CRM 26397.
Assim presume-se que a incapacidade estendera-se de 13/01/2015 (data do requerimento) até 24/05/2016 (3 meses de convalescença operatória relativa a patologia do espectro M77, operada em cotovelo esquerdo).
Ressalta-se que as conclusões do perito são corroboradas pelos seguintes documentos apresentados pela autora: (i) atestado médico datado de 03/02/2016, sugerindo quatro meses de afastamento laboral em virtude de operação de carpo esquerdo, em que consta que está em aguardo de cirurgia para epicondilite (Evento 3 - ANEXOSPET5, fl. 4); e (ii) atestado médico datado de 24/02/2016, sugerindo três meses de afastamento do trabalho após cirurgia de epicondilite (Evento 3 - ANEXOSPET5, fl. 9).
Assim, deve-se dar parcial provimento à apelação para determinar a concessão do auxílio-doença entre 13/01/2015 (DER) e 24/05/2016. Não é caso, todavia, de provimento total do recurso, pois, atualmente, não se verifica a inaptidão para o trabalho. No ponto, deve-se mencionar que os documentos que instruíram os autos não são capazes de elidir o parecer do perito oficial, que expressamente concluiu não haver incapacidade no momento da perícia. Trata-se de laudo bem elaborado, em que as respostas aos quesitos detalham de maneira específica a situação da autora, a descrição sobre sua condição de saúde de maneira global é completa e minuciosa, o que deve ser levado em consideração. O pagamento das parcelas em atraso deverá observar os parâmetros abaixo observados.
Por fim, fica prejudicada a análise do pedido para a anulação da sentença e a reabertura da instrução processual, pois o conjunto probatório é suficiente para a formação da convicção deste órgão julgador. Deve-se ressaltar que a realização de nova perícia somente é recomendada quando a matéria não parecer ao juiz suficientemente esclarecida, a teor do disposto no art. 480, caput, do CPC, o que não é a hipótese dos autos.
Correção monetária
Após o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE n. 870.947), a que se seguiu o dos embargos de declaração da mesma decisão, rejeitados e com afirmação de inexistência de modulação de efeitos, deve a atualização monetária obedecer ao Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece para as condenações judiciais de natureza previdenciária:
As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.
Assim, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a pertinente incidência ao período compreendido na condenação:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91).
Juros moratórios
Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29 de junho de 2009. A partir de 30 de junho de 2009, os juros moratórios serão computados de forma equivalente aos aplicáveis à caderneta de poupança, conforme dispõe o art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.
Inversão dos ônus sucumbenciais
O INSS é isento do pagamento das custas na Justiça Federal (art. 4º, I, d, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (art. 5º, I, da Lei Estadual/RS nº 14.634/14, que instituiu a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado). Ressalve-se, contudo, que tal isenção não exime a autarquia previdenciária da obrigação de reembolsar eventuais despesas processuais, tais como a remuneração de peritos e assistentes técnicos e as despesas de condução de oficiais de justiça (art. 4º, I e parágrafo único, Lei nº 9.289/96; art. 2º c/c art. 5º, ambos da Lei Estadual/RS nº 14.634/14).
Essa regra deve ser observada mesmo no período anterior à Lei Estadual/RS nº 14.634/14, tendo em vista a redação conferida pela Lei Estadual nº 13.471/2010 ao art. 11 da Lei Estadual nº 8.121/1985. Frise-se, nesse particular, que, embora a norma estadual tenha dispensado as pessoas jurídicas de direito público também do pagamento das despesas processuais, restou reconhecida a inconstitucionalidade formal do dispositivo nesse particular (ADIN estadual nº 70038755864). Desse modo, subsiste a isenção apenas em relação às custas.
No que concerne ao preparo e ao porte de remessa e retorno, sublinhe-se a existência de norma isentiva no CPC (art. 1.007, caput e § 1º), o qual exime as autarquias do recolhimento de ambos os valores.
Desse modo, cumpre reconhecer a isenção do INSS em relação ao recolhimento das custas processuais, do preparo e do porte de retorno, cabendo-lhe, todavia, o pagamento das despesas processuais.
Os honorários advocatícios devem ser estabelecidos em favor do patrono da parte autora em 10% do valor das parcelas vencidas até a data deste acórdão, a teor do disposto nas Súmulas 111 do STJ e 76 desta Corte.
Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto no sentido de dar parcial provimento à apelação, nos termos da fundamentação, invertendo os ônus sucumbenciais.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001863351v63 e do código CRC bada07b2.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5024922-80.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: MARIA EDI ALLEBRAND
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXíLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL. AGRICULTORA. síndrome do túnel do carpo. epicondilite lateral. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE ATUAL. PROVA DE INAPTIDÃO EM PERÍODO PRETÉRITO.
1. São três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: (1) qualidade de segurado; (2) cumprimento do período de carência; (3) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporário (auxílio-doença).
2. Diante de prova no sentido de que houve incapacidade para o trabalho em período pretérito, era devida a concessão do auxílio-doença, embora nāo mais permaneça.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, invertendo os ônus sucumbenciais, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 21 de julho de 2020.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001863352v5 e do código CRC 3d9c2a92.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 13/07/2020 A 21/07/2020
Apelação Cível Nº 5024922-80.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): JOÃO HELIOFAR DE JESUS VILLAR
APELANTE: MARIA EDI ALLEBRAND
ADVOGADO: DAIANA FRANCIELE DANIEL (OAB RS105643)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 13/07/2020, às 00:00, a 21/07/2020, às 14:00, na sequência 374, disponibilizada no DE de 02/07/2020.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO, INVERTENDO OS ÔNUS SUCUMBENCIAIS.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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