Apelação Cível Nº 5001305-91.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: GILBERTO RAATZ LECZYNSKI
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Gilberto Raatz Leczynski interpôs apelação em face de sentença que julgou improcedente o pedido para concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez (Evento 3 - SENT24).
Sustentou que há prova da incapacidade para o trabalho, pois o julgador deve observar não só o teor do laudo pericial como também o conjunto probatório e as condições pessoais do requerente. Destacou que necessitou de outro procedimento cirúrgico durante a tramitação do feito, e isso, por si só, comprova que faz jus à concessão. Protestou pela reforma da sentença, a fim de que o auxílio-doença seja concedido desde a DER até a consolidação de suas moléstias e ou, ao menos, até a data da ultima cirurgia efetuada em 16/04/2018, condenando-se ainda o recorrido ao pagamento das custas processuais e dos honorários de sucumbência em patamar não inferior à 20% do valor devido ao Recorrente nos termos do artigo 85 do NCPC, bem como seja condenado ao pagamento das custas processuais. Prequestionou a matéria (Evento 3 - APELAÇÃO25).
Com contrarrazões, subiram os autos.
VOTO
Benefício por incapacidade
Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.
O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).
Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.
Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:
A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.
Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).
Caso concreto
Segundo consta do laudo pericial (Evento 3 - LAUDOPERIC12), o autor, nascido em 06/12/1962 (hoje com 57 anos de idade), é mecânico de manutenção e apresenta dor nos joelhos, motivo pelo qual afastou-se do trabalho em 03/2016. Submeteu-se à cirurgia em 07/2016 (artroscopia em joelho direito devido à ruptura do menisco e gonartrose). O diagnóstico é de CID 10- M17 - Gonartrose e K 42.9 - Hérnia umbilical sem obstrução ou gangrena. Todavia, após acurado exame médico, concluiu o expert que não há incapacidade, o que foi minudentemente detalhando no teor do laudo, conforme a seguir:
EXAME FISICO
Bom estado geral, lúcido, orientado. coerente, vestido adequadamente, informa bem.
Tez bronzeada.
Apresenta marcha livre e sem apoio.
Apresenta membros inferiores simétricos e sem atrofia muscular.
Apresenta limitação da flexão dos joelhos com pequena repercussão, sem outras alterações ao exame físico.
Constatamos ao exame físico pequena hérnia umbilical, o autor não referiu qualquer queixa e não a mencionou durante a anamnese.
Não referiu queixas psiquiátricas atuais /pregressas ou tratamento.
[...]
COMENTÁRIOS
De conformidade com o exposto no presente laudo medico pericial concluímos que: a parte autora, com 54 anos de idade, tem diagnóstico de gonartrose bilateral desde meados de 2014. Em 07/2016 submeteu-se à artroscopia em joelho direito. Atualmente apresenta limitação da flexão dos joelhos com pequena repercussão, relata dor e faz uso de medicamentos e fisioterapia. Esteve incapaz para o trabalho em média 60 dias para recuperação pós cirúrgica. Não apresenta incapacidade laborativa.
Em resposta aos quesitos formulados pelo próprio autor, destacou que, quando do exame médico, sequer referiu ser portador ou ter sofrido com outros tipos de enfermidades, embora citadas na inicial, conforme segue:
07- O autor não referiu qualquer queixa que conotasse patologia psiquiátrica e não referiu tratamento ou uso de medicamento para essa patologia. A hérnia umbilical deve ser avaliada com cirurgião geral e ver indicação de correção cirúrgica, também não foi referido qualquer queixa pelo autor durante a anamnese. Apresenta artrose nos joelhos, faz uso de medicamentos para dor e fisioterapia. A patologia não o incapacita para o trabalho.
08- A hérnia umbilical em média 60 dias após a herniorrafia pode retomar às suas atividades laborativas. A gonartrose é uma patologia crônica e degenerativa que acomete a articulação do joelho. Seus sintomas podem ser controlados. Na presente data o autor não apresenta incapacidade devido à gonartrose. Esteve incapaz em média 60 dias a partir de 07/2016.
09- Apresenta limitação da flexão dos joelhos com pequena repercussão, pode haver regressão deste quadro com a fisioterapia.
[...]
11- O autor não referiu que o “joelho saia do lugar” e não apresentou tal alteração ao exame físico.
Dito isso, deve-se negar provimento à apelação, mantendo-se integralmente a sentença, pois, ausente a incapacidade, é incabível a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez. Segundo foi esclarecido no laudo pericial, os sintomas relatados pelo autor não o impedem de exercer suas lides habituais. A patologia está controlada e a limitação do movimento dos joelhos é de pequena repercussão, quadro que inclusive pode ser revertido com a adequada fisioterapia. Destaca-se, no ponto, que os documentos apresentados no processo não são suficientes a comprovar a alegada incapacidade.
No que diz respeito ao novo procedimento cirúrgico (realizado no ano de 2018), trata-se de situação que exige novo requerimento administrativo para fins de concessão do respectivo auxílio-doença, pois sequer há prova da negativa por parte da autarquia à concessão da benésse. Aqui nesta ação, deve-se ressaltar, discute-se especificamente o processo administrativo protocolado em 03/2016, atentando-se para o fato de que, durante o exame médico, o autor referiu ao perito somente a dor nos joelhos, e, mesmo questionado, não reclamou de outros tipos de enfermidades.
Por fim, cabe destacar que o laudo foi elaborado por profissional da confiança do juízo e especialista em medicina do trabalho. De igual modo, as respostas aos quesitos detalham, fundamentadamente, as razões por que o autor encontra-se apto a trabalhar, sendo que suas condições pessoais foram levadas em consideração pela médica perita para fins de expedição do referido documento. O laudo é válido e suficiente, portanto, a embasar a presente decisão, até mesmo porque cabia a ele, na condição de parte interessada, fazer prova em contrário, ônus do qual não se desincumbiu.
Nesse sentido, confiram-se precedentes desta Turma:
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. DOR LOMBAR. LAUDO PERICIAL. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE. 1. São três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: (1) qualidade de segurado; (2) cumprimento do período de carência; (3) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporário (auxílio-doença). 2. Somente contexto probatório muito relevante, constituído por exames que conclusivamente apontem para a incapacidade do segurado, pode desfazer a credibilidade que se deve emprestar a laudo pericial elaborado por profissional qualificado a servir como auxiliar do juízo. 3. Não obstante seja o autor portador de um quadro de dor lombar de origem mecânica, não está caracterizada a incapacidade para o trabalho, motivo pelo qual é imprópria a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez. (TRF4, AC 5008539-27.2019.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 04/12/2019)
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. PERÍCIA. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE. Não sendo reconhecida a incapacidade para o labor pelo perito judicial, auxiliar do juízo que é equidistante das partes, e não havendo razão para a anulação da perícia, deve ser mantida a sentença de improcedência. (TRF4, AC 5002943-62.2019.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relatora GISELE LEMKE, juntado aos autos em 18/12/2019)
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL. AUSÊNCIA. 1. A concessão de benefício previdenciário por incapacidade decorre da convicção judicial formada predominantemente a partir da produção de prova pericial. 2. Considerando que a prova pericial não confirma a existência de patologia que incapacite a parte autora para o exercício de atividades laborais, não é devido qualquer dos benefícios pleiteados. (TRF4, AC 5013409-18.2019.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator ALTAIR ANTONIO GREGÓRIO, juntado aos autos em 12/12/2019)
Sabe-se que o juiz não está vinculado ao laudo pericial judicial (art. 479, CPC). Todavia, conforme reiteradamente afirmado por esta Corte, "a concessão de benefício previdenciário por incapacidade decorre da convicção judicial formada predominantemente a partir da produção de prova pericial" (TRF4, APELREEX 0013571-06.2016.404.9999, SEXTA TURMA, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, D.E. 11/07/2017). Apenas em situações excepcionais é que o magistrado pode, com base em sólida prova em contrário, afastar-se da conclusão apresentada pelo perito, do que aqui não se trata.
Conclui-se, assim, que o autor se encontra em condições para o trabalho, motivo pelo qual não faz jus à concessão do benefício postulado, o que leva à improcedência do pedido, e, portanto, ao desprovimento da apelação.
Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto no sentido de negar provimento à apelação, nos termos da fundamentação.
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Apelação Cível Nº 5001305-91.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: GILBERTO RAATZ LECZYNSKI
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXILIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE.
1. São três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: (1) qualidade de segurado; (2) cumprimento do período de carência; (3) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporário (auxílio-doença).
2. Somente contexto probatório muito relevante, constituído por exames que conclusivamente apontem para a incapacidade do segurado, pode desfazer a credibilidade que se deve emprestar a laudo pericial elaborado por profissional qualificado a servir como auxiliar do juízo.
3. Ainda que diagnosticada reduzida hérnia umbilical e gonartrose, não cabe a concessão de benefício por incapacidade se as patologias não são afirmadas pelo perito judicial como incapacitantes para a atividade profissional do segurado.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 04 de fevereiro de 2020.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001573526v4 e do código CRC 3f2e0790.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 04/02/2020
Apelação Cível Nº 5001305-91.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): CARMEM ELISA HESSEL
APELANTE: GILBERTO RAATZ LECZYNSKI
ADVOGADO: MATEUS BLUME (OAB RS084630)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Ordinária do dia 04/02/2020, na sequência 346, disponibilizada no DE de 19/12/2019.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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