Apelação Cível Nº 5004159-58.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: VILMAR AGAPITO
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Vilmar Agapito interpôs apelação em face de sentença que julgou improcedente o pedido para concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, condenando-o ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios, arbitrados em R$ 1.000,00, suspendendo a exigibilidade de tais verbas por ser beneficiário da justiça gratuita (Evento 4 - SENT18).
Sustentou que há prova da incapacidade para o trabalho, pois o julgador deve observar não só o teor do laudo pericial como também o conjunto probatório e as condições pessoais do requerente (58 anos de idade, experiência limitada a serviços braçais e baixo grau de instrução). Por fim, pediu a condenação da autarquia ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios, bem como a manutenção da concessão da assistência judiciária gratuita (Evento 4 - APELAÇÃO19).
Sem contrarrazões, subiram os autos.
VOTO
Benefício por incapacidade
Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.
O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).
Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.
Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:
A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.
Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).
Caso concreto
O autor, hoje com 59 anos de idade (31/05/1960), jardineiro e auxiliar de serviços gerais, pretende ser beneficiário de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, alegando, para tanto, ser portador de diversas moléstias.
Segundo consta do laudo pericial (Evento 4 - LAUDOPERIC16), o diagnóstico é de Dislipidemia E78; HAS l10; Diabetes Melittus E11; M50- Transtornos dos discos cervicais. Todavia, após acurado exame médico, concluiu o expert que não há incapacidade, o que foi minudentemente detalhando no teor do laudo. No ponto, cabe destacar o que constou da sentença, a cujus argumentos me reporto a fim de evitar tautologia:
No presente caso foi realizada perícia em 05.04.2018 com a cardiologista Dra. Bácila Badwan (fls. 86/87), a qual afirma que o autor labora como jardineiro e serviço gerais e possui 57 anos de idade. No 6° quesito (fl. 86) a perita afirma que o autor possui Dislipidemia CID-10 E 78, diabetes melittus e transtornos nos discos cervicais, patologias estas adquiridas.
No 7° quesito (fl. 86) a perita assevera que o autor não está incapacitado para o trabalho, pois a pressão está normalizada e clinicamente não apresenta sinais de deficiência nos membros, caminha normalmente, sem dificuldades. Da mesma no 8° quesito refere que realizando a anamnese e examinando o paciente pode-se constatar que está apto para algum trabalho. Pode apresentar alguma limitação, mas não incapacidades. Mesmo com a doença da coluna cervical (espondilose discal) ele está apto para algum tipo de trabalho. Apresenta nos exames laboratoriais níveis elevados de triglicerídeos, devendo realizar cuidados dietéticos além de medicamentos em uso.
Já no 9° quesito (fl. 86) a perita refere que o autor utiliza anti-hipertensivo há anos, sem saber esclarecer a data de início. Por fim, no 10° quesito, afirma que não há incapacidade para o trabalho. E no quesito 9.7 (fl 87) atesta a “expert” que o paciente não apresenta impeditivos para o labor de jardineiro ou serviços gerais.
Do laudo, deve-se destacar que, além de não apresentar incapacidade, o aparelho visual, auditivo, estético, membros, articulações, encurtamentos, força e capacidade funcional dos membros, além dos outros órgãos não apresentam alterações justificáveis (quesito 20). E ainda que a pressão está normalizada e clinicamente não apresenta sinais de deficiência de membros, caminha normalmente, sem dificuldades, não apresenta dificuldades respiratórias, é lúcido e coerente e atento.
Dito isso, deve-se negar provimento à apelação, mantendo-se integralmente a sentença, pois, ausente a incapacidade, é incabível a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez. Segundo foi esclarecido no laudo pericial, embora seja portador de condição cardíaca, a pressão arterial está estabilizada, bem como a diabetes e os problemas ortopédicos, quadro que não o impede, mesmo tendo 59 anos de idade, de trabalhar em suas atividades habituais. Destaca-se, no ponto, que os documentos apresentados no processo não são suficientes a comprovar a alegada incapacidade.
Por fim, cabe destacar que o laudo foi elaborado por médico da confiança do juízo e especialista no tipo de moléstia ora em debate. De igual modo, as respostas aos quesitos detalham, fundamentadamente, as razões por que o autor encontra-se apto a trabalhar, sendo que suas condições pessoais foram levadas em consideração pelo médico para fins de expedição do referido documento. O laudo é válido e suficiente, portanto, a embasar a presente decisão, até mesmo porque cabia a ele, na condição de parte interessada, fazer prova em contrário, ônus do qual não se desincumbiu.
Nesse sentido, confiram-se precedentes desta Corte:
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIOS. AIDS. DEPRESSÃO. PERÍCIA CONCLUSIVA. INCAPACIDADE AFASTADA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. 1. Não importa que o laudo pericial não satisfaça a uma das partes, porque se destina, efetivamente, ao Juízo, a quem incumbe aferir a necessidade ou não de determinada prova, assim como de eventual e respectiva complementação. 2. Se a conclusão pericial é expressa no sentido de que a autora não apresenta incapacidade para o desempenho de suas funções habituais, não merecem prosperar os argumentos da apelação. 3. Apelação desprovida. (TRF4, AC 5045648-46.2017.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator LUIZ CARLOS CANALLI, juntado aos autos em 12/06/2018)
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. Não comprovada a alegada incapacidade para o trabalho, improcede o pedido de concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez. (TRF4, AC 5003656-51.2017.4.04.7107, QUINTA TURMA, Relatora GISELE LEMKE, juntado aos autos em 29/06/2018)
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORATIVA NÃO COMPROVADA. Não comprovado pelo conjunto probatório que a segurada estava incapacitada temporariamente para o trabalho, é de ser mantida a sentença que julgou improcedente a ação. (TRF4, AC 0005558-86.2014.4.04.9999, SEXTA TURMA, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, D.E. 19/06/2018)
Sabe-se que o juiz não está vinculado ao laudo pericial judicial (art. 479, CPC). Todavia, conforme reiteradamente afirmado por esta Corte, "a concessão de benefício previdenciário por incapacidade decorre da convicção judicial formada predominantemente a partir da produção de prova pericial" (TRF4, APELREEX 0013571-06.2016.404.9999, SEXTA TURMA, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, D.E. 11/07/2017). Apenas em situações excepcionais é que o magistrado pode, com base em sólida prova em contrário, afastar-se da conclusão apresentada pelo perito, do que aqui não se trata.
Conclui-se, assim, que o autor se encontra em condições para o trabalho, motivo pelo qual não faz jus à concessão do benefício postulado, o que leva à improcedência do pedido, e, portanto, ao desprovimento da apelação.
Custas - Honorários Advocatícios
Confirmada a sentença no sentido da improcedência, impõe-se a adequação da verba honorária, em atendimento ao contido no §11 do artigo 85 do CPC, majorando-se o percentual em favor do INSS para 15% sobre o valor da causa.
Custas na forma da sentença.
Por fim, resta mantida a inexigibilidade temporária de ambas as verbas em face da concessão do benefício da assistência judiciária gratuita no início da demanda.
Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto no sentido de negar provimento à apelação, adequando, de ofício, os honorários advocatícios, nos termos da fundamentação.
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Apelação Cível Nº 5004159-58.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: VILMAR AGAPITO
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXILIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE. HONORÁRIOS.
1. São três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: (1) qualidade de segurado; (2) cumprimento do período de carência; (3) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporário (auxílio-doença).
2. Somente contexto probatório muito relevante, constituído por exames que conclusivamente apontem para a incapacidade do segurado, pode desfazer a credibilidade que se deve emprestar a laudo pericial elaborado por profissional qualificado a servir como auxiliar do juízo.
3. Não caracterizada a incapacidade para o trabalho, imprópria a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.
4. Honorários advocatícios majorados (art. 85, §11, do CPC).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, adequando, de ofício, os honorários advocatícios, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 13 de agosto de 2019.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001250506v3 e do código CRC cc6512d9.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 13/08/2019
Apelação Cível Nº 5004159-58.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): FÁBIO BENTO ALVES
APELANTE: VILMAR AGAPITO
ADVOGADO: CRISTIANE GREGORY KLAFKE (OAB RS099054)
ADVOGADO: DAIANA FRANCIELE DANIEL (OAB RS105643)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Ordinária do dia 13/08/2019, na sequência 35, disponibilizada no DE de 26/07/2019.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, ADEQUANDO, DE OFÍCIO, OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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