Apelação Cível Nº 5017879-92.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: OLIRIA FAGUNDES CORREIA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Oliria Fagundes Correia interpôs apelação em face da sentença que julgou improcedente o pedido para concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, condenando-a ao pagamento das custas e honorários, arbitrados em R$ 5.000,00, cuja exigibilidade foi suspensa por ser beneficiário da justiça gratuita (Evento 3 - SENT27).
Sustentou que há prova da incapacidade para o trabalho, pois o julgador deve observar não só o teor do laudo pericial como também o conjunto probatório e as condições pessoais do requerente. Informou que a atividade de camareira exige esforços físicos incompatíveis com os CIDs M65.8, M65.9, M41.8 e M79.7. Requereu a concessão dos benefícios pleiteados na inicial (Evento 3 - APELAÇÃO28).
Com contrarrazões (Evento 3 - CONTRAZ29), subiram os autos.
VOTO
Benefício por incapacidade
Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.
O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).
Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.
Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:
A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.
Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).
Caso concreto
A autora, atualmente com 60 anos, é Camareira e recebeu os benefícios de auxílio-doença NB 604.359.473-4 e NB 553.017.392-2, de 05/12/2013 a 30/01/2014 e de 29/08/2012 a 05/04/2013, respectivamente (Evento 3, ANEXOSPET4, Páginas 9 a 16). Apresentou, também, 5 indeferimentos administrativo (Evento 3, ANEXOSPET4, Páginas 20 a 24), sendo o mais recente de 05/03/2014.
Foram realizadas duas perícias judiciais por especialistas em Medicina Legal e Perícia Médica (ev. 3, LAUDOPERIC9, complementada pelos LAUDOPERIC18 e 19; ev. 3, CARTA PREC/ORDEM25, Páginas 7 a 10). Ambas as peritas não constataram incapacidade laboral.
À primeira perita, a autora informou que o benefício obtido em 2012 guardou relação com dores no ombro direitos tratadas cirurgicamente com melhora, em dezembro daquele ano. No exame físico de membros superiores, a perita observou o seguinte cenário: "cicatriz em ombro direito, pequena; resistência à mobilidade articular, por forte fator emocional, mas sem sinais inflamatórios, sem hipotrofias, ou deformidades anatômicas". Confira-se a conclusão da expert e a resposta aos quesitos complementares:
Após avaliação pericial realizada (anamnese, exame físico e verificação documental) conclui-se que a parte Autora apresenta história clínica da(s) seguinte(s) moléstia(s), conforme CID 10:
M79 Outros transtornos dos tecidos moles, não classificados em outra parte
Considerando a história natural da(s) doença(s) diagnosticada(s) na parte Autora, verifica-se que, no momento, sob o ponto de vista clínico-ocupacional, não há evidências clínicas de incapacidade laborativa, sendo que se fazem as seguintes considerações:
-Autora apresenta história de ter sido operada de ombro direito (motivo de seu afastamento, em 2012), com boa resolução deste quadro, além de história de Fibromialgia, com forte fator emocional presente, o qual prejudica para a persistência das queixas da Autora;
-Autora está em acompanhamento, e tratamento médico, sem evidências clínicas de incapacidade, no momento, podendo retornar ao trabalho, mantendo o respectivo seguimento ambulatorial, para manter o controle dos sintomas. (ev. 3, LAUDOPERIC9)
(...)
2-RESPOSTA: Autora apresenta história de ter sido operada de ombro direito (motivo de seu afastamento, em 2012), com boa resolução deste quadro, além de história de Fibromialgia, com fone fator emocional presente, o qual prejudica para a persistência das queixas da Autora. (LAUDOPERIC18)
(...)
2-RESPOSTA: Novamente, ratifica-se a conclusão pericial do laudo, ou seja, sem evidências clinicas de incapacidade, no momento, podendo retornar ao trabalho, mantendo o respectivo seguimento ambulatorial, para manter o controle dos sintomas.(LAUDOPERIC19)
A segunda perita apresentou conclusões semelhantes. Confira-se:
(...)
Quanto aos documentos apresentados, observo que o único exame específico do ombro direito da autora é de 26/07/2012 (Evento 3, ANEXOSPET4, Página 28), ou seja, anterior à realização da cirurgia corretiva. Portanto, não há exame que demonstre a persistência do quadro incapacitante por patologia ortopédica do ombro após a cessação do auxílio-doença.
Impende ressaltar que a própria autora informou à primeira perita melhora do quadro após a cirurgia. Ademais, o fisioterapeuta da autora mencionou "melhora progressiva da dor e da funcionalidade" (Evento 3, ANEXOSPET4, Página 7). Não foi demonstrada incapacidade por dores no ombro direito para além do período de auxílio-doença já recebido.
Quanto aos exames das mamas (Evento 3, ANEXOSPET4, Páginas 29 a 36), a primeira perita esclareceu que há "História de cisto em mama direita, desde 2012, em acompanhamento ginecológico, e sem necessidade de tratamento, no momento". Logo, não há incapacidade por essa causa.
Já o quadro de dor generalizada não tem base documental robusta, inexistindo comprovação de encaminhamento para reumatologista, por exemplo. O quadro não foi confirmado pelos exames físicos realizados e nenhum dos testes físicos executados pelas peritas apresentou resultados compatíveis com incapacidade laboral.
Embora a autora refira ter Fibromialgia e o atestado médico de 27/02/2014 mencione síndrome de dor crônica (Evento 3, ANEXOSPET4, Página 5), as perícias médicas não constataram incapacidade por dor crônica. A segunda perícia chega a mencionar "ausência de atividade nos TP", provavelmente se referindo aos trigger points utilizados para a identificação da fibromialgia (Evento 3, CARTA PREC/ORDEM25, Página 8). Nessa mesma perícia, a expert informa que o trabalho poderia atuar como fator positivo no prognósticos de fibromialgia.
Dito isso, deve-se negar provimento à apelação, mantendo-se integralmente a sentença, pois, ausente a incapacidade, é incabível a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez. Segundo foi esclarecido nos laudos periciais, os sintomas relatados pela autora não a impedem de exercer suas lides habituais. Destaca-se, no ponto, que os documentos apresentados no processo não são suficientes a comprovar a alegada incapacidade.
Por fim, cabe destacar que o laudo foi elaborado por profissionais da confiança do juízo e especialista em perícias médicas. De igual modo, as respostas aos quesitos detalham, fundamentadamente, as razões por que a autora encontra-se apta a trabalhar, sendo que suas condições pessoais foram levadas em consideração pelo médico perito para fins de expedição do referido documento. Os laudos são válidos e suficientes, portanto, a embasar a presente decisão, até mesmo porque cabia a ele, na condição de parte interessada, fazer prova em contrário, ônus do qual não se desincumbiu.
Nesse sentido, confiram-se precedentes desta Turma:
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. DOR LOMBAR. LAUDO PERICIAL. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE. 1. São três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: (1) qualidade de segurado; (2) cumprimento do período de carência; (3) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporário (auxílio-doença). 2. Somente contexto probatório muito relevante, constituído por exames que conclusivamente apontem para a incapacidade do segurado, pode desfazer a credibilidade que se deve emprestar a laudo pericial elaborado por profissional qualificado a servir como auxiliar do juízo. 3. Não obstante seja o autor portador de um quadro de dor lombar de origem mecânica, não está caracterizada a incapacidade para o trabalho, motivo pelo qual é imprópria a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez. (TRF4, AC 5008539-27.2019.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 04/12/2019)
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. PERÍCIA. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE. Não sendo reconhecida a incapacidade para o labor pelo perito judicial, auxiliar do juízo que é equidistante das partes, e não havendo razão para a anulação da perícia, deve ser mantida a sentença de improcedência. (TRF4, AC 5002943-62.2019.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relatora GISELE LEMKE, juntado aos autos em 18/12/2019)
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL. AUSÊNCIA. 1. A concessão de benefício previdenciário por incapacidade decorre da convicção judicial formada predominantemente a partir da produção de prova pericial. 2. Considerando que a prova pericial não confirma a existência de patologia que incapacite a parte autora para o exercício de atividades laborais, não é devido qualquer dos benefícios pleiteados. (TRF4, AC 5013409-18.2019.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator ALTAIR ANTONIO GREGÓRIO, juntado aos autos em 12/12/2019)
Sabe-se que o juiz não está vinculado ao laudo pericial judicial (art. 479, CPC). Todavia, conforme reiteradamente afirmado por esta Corte, "a concessão de benefício previdenciário por incapacidade decorre da convicção judicial formada predominantemente a partir da produção de prova pericial" (TRF4, APELREEX 0013571-06.2016.404.9999, SEXTA TURMA, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, D.E. 11/07/2017). Apenas em situações excepcionais é que o magistrado pode, com base em sólida prova em contrário, afastar-se da conclusão apresentada pelo perito, do que aqui não se trata.
Conclui-se, assim, que a autora se encontra em condições para o trabalho, motivo pelo qual não faz jus à concessão do benefício postulado, o que leva à improcedência do pedido, e, portanto, ao desprovimento da apelação.
Honorários advocatícios
Consideradas as disposições do art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do Código de Processo Civil (CPC), a condenação, fixada na sentença em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), deve ser mantida, pois o valor é suficiente para remunerar, também, o trabalho adicional em grau recursal. Mantida a inexigibilidade da verba em face da concessão da assistência judiciária gratuita.
Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto no sentido de negar provimento à apelação, nos termos da fundamentação.
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Apelação Cível Nº 5017879-92.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: OLIRIA FAGUNDES CORREIA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXILIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL. Camareira. fibromialgia. cirurgia de ombro. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE.
1. São três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: (1) qualidade de segurado; (2) cumprimento do período de carência; (3) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporário (auxílio-doença).
2. Somente contexto probatório muito relevante, constituído por exames que conclusivamente apontem para a incapacidade do segurado, pode desfazer a credibilidade que se deve emprestar a laudos periciais elaborados por profissionais qualificados a servir como auxiliares do juízo.
3. Não caracterizada a incapacidade para o trabalho, imprópria a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 21 de julho de 2020.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001875994v4 e do código CRC b8cad9db.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 13/07/2020 A 21/07/2020
Apelação Cível Nº 5017879-92.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): JOÃO HELIOFAR DE JESUS VILLAR
APELANTE: OLIRIA FAGUNDES CORREIA
ADVOGADO: KAMILA STACHLESKI DE AVILA (OAB RS087112)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 13/07/2020, às 00:00, a 21/07/2020, às 14:00, na sequência 128, disponibilizada no DE de 02/07/2020.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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