Apelação Cível Nº 5032215-38.2018.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: ELIZANDRA GARCIA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Elizandra Garcia interpôs apelação em face de sentença, proferida em 09/10/2018, que julgou improcedente o pedido para concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, condenando-a ao ressarcimento das despesas processuais e pagamento dos honorários advocatícios fixados em R$ 500,00, suspendendo a exigibilidade de tais verbas por ser beneficiário da justiça gratuita (evento 3 - SENT18).
A recorrente sustenta, em síntese, que o laudo pericial registrou que pode exercer qualquer atividade que não exija esforço físico, nem movimentos amplos no braço direito, portanto, considerando que está com 36 anos de idade, possui apenas o ensino fundamental, exercendo a profissão de costureira, seria muito difícil retornar ao trabalho. Requer a reforma da sentença para fins de concessão de benefício por incapacidade (evento 3 - APELAÇÃO21).
Com contrarrazões, subiram os autos.
VOTO
Benefício por incapacidade
Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.
O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).
Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.
Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:
A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.
Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).
Caso concreto
Embora os argumentos expostos nas razões da apelação, a sentença deve ser mantida.
Observa-se que a perícia judicial concluiu indubitavelmente pela ausência de incapacidade da autora para o trabalho.
Menciona-se o seguinte trecho da perícia realizada em 06/03/2018, por médica oncologista (evento 3 - LAUDOPERIC11):
[...]
2. A autora refere que trabalhava como modelo e costureira.
3. A autora é portadora do diagnóstico de Câncer de mama, sob o CID C50.9.
4. A autora pode ter limitações relacionadas às sequelas cirúrgicas, mas não incapacidade.
5. Conforme laudo médico Dr Douglas Coltro CRM 28397, a autora foi operada em janeiro de 2014. [...]
7. A autora está capaz de exercer qualquer atividade que não exija força excessiva nem movimentos amplos do braço direito. [...]
9. Creio que a autora possa ter seus sintomas melhorados com analgesia adequada e fisioterapia motora.
[...]
Em laudo complementar, a perita judicial esclareceu que a autora não está incapaz, acrescentando que a doença oncológica da autora não tem relação com sua atividade laboral (evento 3 - LAUDOPERIC18).
Ainda que a recorrente sustente que sua única atividade profissional é como costureira, verifica-se no seu cadastro nacional de informações sociais (CNIS) que trabalhou na empresa AMS Perfumes Ltda., que se trata de uma loja de cosméticos e perfumes (evento 3 - CONTES12, pág. 7). Além disso, a perita judicial registrou que a doença da autora não a incapacita para o trabalho.
Saliente-se que devem ser prestigiadas as informações exaradas pela perita judicial, uma vez que adequadamente embasada e suficientemente fundamentada, até porque a perita é profissional da confiança do Juízo, encontrando-se equidistante dos interesses de ambas as partes.
Dito isso, deve-se negar provimento à apelação, mantendo-se integralmente a sentença, pois, não havendo prova da alegada incapacidade, é incabível a concessão de aposentadoria por invalidez ou de auxílio-doença.
Honorários advocatícios
Considerando que a sentença julgou a parte autora vencida, e que não houve recurso sobre o tópico, os honorários advocatícios arbitrados na decisão recorrida devem ser majorados, por força do disposto no art. 85, §11, do CPC, para R$ 600,00 (seiscentos reais). Entretanto, a exigibilidade dessa obrigação fica suspensa por força da gratuidade da justiça, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC.
Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto no sentido de negar provimento à apelação, nos termos da fundamentação, majorando, de ofício, os honorários advocatícios.
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Apelação Cível Nº 5032215-38.2018.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: ELIZANDRA GARCIA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL CONTRÁRIO. patologia diagnosticada em 2014. PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. INCAPACIDADE ATUAL INEXISTENTE.
São três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: (1) qualidade de segurado; (2) cumprimento do período de carência; (3) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporário (auxílio-doença).
Se de doença ocorrida há mais de 5 (cinco) anos não decorre incapacidade atual para o exercício de atividade habitual, é indevida a concessão de benefício por incapacidade (auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, majorando, de ofício, os honorários advocatícios, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 03 de dezembro de 2019.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 03/12/2019
Apelação Cível Nº 5032215-38.2018.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): JOSE OSMAR PUMES
APELANTE: ELIZANDRA GARCIA
ADVOGADO: EVERALDO CARDOSO DA SILVA (OAB RS043108)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído no 1º Aditamento da Sessão Ordinária do dia 03/12/2019, às 13:30, na sequência 461, disponibilizada no DE de 22/11/2019.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, MAJORANDO, DE OFÍCIO, OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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