Apelação Cível Nº 5003875-45.2022.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: MARISTELA TERESINHA ASSMANN
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Maristela Teresinha Assmann interpôs apelação contra sentença prolatada em 18/01/2022, que julgou improcedente o pedido para concessão de auxílio-doença com conversão em aposentadoria por invalidez, condenando-a ao pagamento de custas processuais e de honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor atribuído à causa, cuja exigibilidade foi suspensa em virtude da justiça gratuita ().
Sustentou a recorrente, em síntese, ter direito à obtenção do benefício de incapacidade, à conta de ser portadora de problema degenerativo de coluna cervical e lombar, quadro patológico que inviabiliza o desempenho de sua atividade laboral habitual de agricultora, conforme laudos e atestados médicos apresentados nos autos ().
Sem contrarrazões), vieram os autos ao Tribunal.
VOTO
Benefício por incapacidade
Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.
O art. 59 da Lei n.º 8.213 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).
Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.
Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:
A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.
Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).
Caso concreto
Postula a autora a concessão do benefício de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, a contar da data da entrega do requerimento administrativo (NB 626.409.316-9) , em 11/01/2019 (, página 2).
Discute-se acerca do quadro incapacitante.
De acordo com as informações extraídas do laudo pericial judicial ( e quesitos complementares - ), datado de 12/09/2019 e elaborado por médico com especialização em ortopedia e traumatologia, a autora, que atualmente conta com 50 anos de idade (nascida em 08/08/1971), é agricultora e possui nível de escolaridade até a 4ª série do ensino fundamental. Na ocasião, a periciada declarou apresentar dor lombar, iniciada há aproximadamente dois anos, sem história de trauma. Revelou que a dor é de intensidade variada, diária, intermitente, irradiando-se para ambos os membros inferiores, causando-lhe diminuição da força e sensibilidade nos referidos membros. Mencionou acompanhamento médico desde o início dos sintomas e realização de tratamentos fisioterápico e medicamentoso. Negou outras doenças.
O exame físico foi registrado pelo perito nos seguintes termos (, página 2):
À inspeção sem alterações do trofismo muscular ou desvios angulares do tronco. À palpação refere dor em topografia dos processos espinhosos de L5-S1. Força muscular normal e simétrica nos membros inferiores. Sem alterações da sensibilidade nos membros inferiores. Reflexos patelar e Aquileu presentes, normais e simétricos. Lasegue negativo, bilateralmente. Ângulo poplíteo de 10°, bilateralmente. Sem restrições para realizar a mobilização de tronco. Sem outras alterações ao exame físico.
Por sua vez, o exame complementar de imagem foi assim descrito pelo expert (, página 2):
Exames de imagem:
1 - Radiografia do dia 22/03/2018 aponta discreta escoliose à direita, falha de fusão do arco posterior de L5. Osteofitose somática incipiente. Sinais de discopatia degenerativa em L4-L5 que se caracteriza por osteofitose marginal e redução do espaço discal. Hipertrofia de facetas articulares.
A propósito dos quesitos elaborados pelo juízo que guardam pertinência com o exame da matéria, o perito judicial se pronunciou nos seguintes dizeres (, páginas 3/4):
2) Qual o diagnóstico apresentado pela parte autora e a partir de que data a referida patologia pode ser comprovada? Qual o CID-10?
Resposta: Apresenta quadro de discopatia degenerativa na coluna lombar (CID 10 M51), o qual pode ser comprovado a partir do dia 22/03/18, através de radiografia da mesma data apresentada durante a realização da perícia médica.
3) Está a parte autora incapacitada para o labor? Desde quando? Em caso de cessação de benefício por incapacidade, o Perito pode afirmar que a incapacidade existia e se manteve desde a cessação pelo INSS?
Resposta: Não. Prejudicado. Não se aplica.
4) A incapacidade laboral apresentada é total ou parcial? Definitiva ou temporária?
Resposta: Prejudicado. Não há, ao exame médico pericial, alterações do exame físico capazes de implicar redução da sua capacidade laboral ou incapacidade para o labor.
5) Há possibilidade de recuperação da capacidade laborativa da parte autora para o exercício de suas atividades profissionais habituais? Em caso positivo, como poderá ocorrer esta recuperação?
Resposta: Prejudicado. Não há, ao exame médico pericial, alterações do exame físico capazes de implicar redução da sua capacidade laboral. Apta para o labor. Quadro clínico devidamente compensado.
6) A patologia apresentada decorre de acidente de trabalho?
Resposta: Não, uma vez que se trata de patologia degenerativa.
7) Em conclusão, portanto, a parte autora: a) não está incapacitada; b) está com sua capacidade laborativa reduzida, porém não impedida de exercer sua atividade profissional habitual; c) está incapacitada para o exercício de sua atividade profissional habitual, mas não para outras atividades capazes de lhe proporcionar sustento; d) está inválida para o exercício de qualquer atividade profissional.
Resposta: Não está incapacitado.
Por sua vez, os quesitos complementares apresentados pela parte autora foram esclarecidos pelo perito nos seguintes dizeres ():
1) Considerando que foi reconhecido no laudo de fls. 41/42 a existência de problema de saúde, informando o expert que a segurada é portadora de, descreva como ocorre referido problema?
Resposta: A discopatia apresentada se trata de patologia degenerativa, própria do processo natural de envelhecimento corpóreo.
2) Descreva, ainda quais as consequentes implicações e sintomas da discopatia degenerativa da coluna lombar tida pela autora?
Resposta: No caso em tela, a discopatia encontra-se em nível condizente com a idade biológica da mesma, sem implicar em repercussões funcionais. Quadro clínico devidamente compensado.
3) Considerando as atividades da mesma (pequena agricultora) tipo ordenhar vacas manualmente, carpir, arar a terra com bois, realizar plantio manual, etc, podem essas atividades ser realizadas de forma normal ou devem ser mudadas/evitadas?
Resposta: Não apresentou, ao exame médico pericial, alterações do exame físico capazes de implicar em restrições para o desempenho das referidas atividades.
4) É possível dizer se a realização das atividades acima referidas podem gerar a possibilidade de piora da lesão, levando-se em conta o caráter degenerativo da doença, e podem levar a um dano permanente?
Resposta: Por se tratar de patologia degenerativa, haverá progressão natural da mesma com o passar do tempo, independentemente das atividades laborais desempenhadas.
5) Para o coreto tratamento e recuperação do segurado/periciado, indique o expert um tempo mínimo necessário de afastamento das atividades laborativas.
Resposta: Não se aplica. Não há a necessidade de afastamento da parte autora do labor. Quadro clínico devidamente compensado.
Afirmou o perito, portanto, que a autora apresenta quadro incipiente de discopatia degenerativa na coluna lombar. Revelou não verificar, ao exame médico pericial, alterações do exame físico capazes de implicar redução de sua capacidade laboral ou incapacidade para o labor.
Conforme foi esclarecido no laudo médico, os sintomas relatados não impedem a autora de exercer suas lides habituais, devendo ser prestigiadas as conclusões da perícia realizada em juízo em detrimento dos atestados médicos produzidos unilateralmente pela parte autora (, páginas 10/12, , página 2, ,página 2, ). Ressalte-se que o resultado do exame pericial judicial vai ao encontro do que constatou a perícia médica realizada em âmbito administrativo, ou seja, que o quadro não é incapacitante.
Sabe-se que o juiz não está vinculado ao laudo pericial judicial (art. 479, CPC). Todavia, conforme reiteradamente afirmado por esta Corte, "a concessão de benefício previdenciário por incapacidade decorre da convicção judicial formada predominantemente a partir da produção de prova pericial" (TRF4, APELREEX 0013571-06.2016.404.9999, SEXTA TURMA, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, D.E. 11/07/2017). Apenas em situações excepcionais é que o magistrado pode, com base em sólida prova em contrário, afastar-se da conclusão apresentada pelo perito - hipótese de que, aqui, não se cuida.
Dito isso, deve-se negar provimento à apelação, mantendo-se integralmente a sentença, pois, ausente a incapacidade, é imprópria a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.
Honorários de advogado
O Código de Processo Civil (CPC) em vigor inovou de forma significativa a distribuição dos honorários de advogado, buscando valorizar a sua atuação profissional, especialmente por se tratar de verba de natureza alimentar (art. 85, §14, CPC).
Destaca-se, ainda, que estabeleceu critérios objetivos para arbitrar a verba honorária nas causas em que a Fazenda Pública for parte, conforme se extrai da leitura do respectivo parágrafo terceiro, incisos I a V, do mesmo artigo 85.
A um só tempo, a elevação da verba honorária intenta o desestímulo à interposição de recursos protelatórios.
Considerando o desprovimento do recurso interposto pela parte autora, associado ao trabalho adicional realizado nesta instância no sentido de manter a sentença de improcedência, a verba honorária deve ser aumentada em favor do procurador da requerida, ficando mantida a inexigibilidade, contudo, por litigar ao abrigo da justiça gratuita.
Assim sendo, em atenção ao que se encontra disposto no art. 85, §4º, II, do CPC, os honorários advocatícios deverão contemplar o trabalho exercido pelo profissional em grau de recurso, acrescendo-se, em relação ao valor arbitrado, mais 20% para apuração do montante da verba honorária (art. 85, §11, do CPC).
Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto por negar provimento à apelação, majorando, de ofício, os honorários advocatícios, nos termos da fundamentação.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003141135v9 e do código CRC 9b81ed5d.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): OSNI CARDOSO FILHO
Data e Hora: 4/5/2022, às 20:1:18
Conferência de autenticidade emitida em 11/05/2022 04:17:06.
Apelação Cível Nº 5003875-45.2022.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: MARISTELA TERESINHA ASSMANN
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXíLIO-DOENÇA. aposentadoria por invalidez. LAUDO PERICIAL. discopatia degenerativa na coluna lombar. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE. HONORÁRIOS advocatícios. majoração.
1. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe o preenchimento de 3 (três) requisitos: (1) a qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que a dispensam, e (3) aquele relacionado à existência de incapacidade impeditiva para toda e qualquer atividade (aposentadoria por invalidez) ou para seu trabalho habitual (auxílio-doença) em momento posterior ao ingresso no Regime Geral de Previdência Social, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após esta data, nos termos dos arts. 42, §2º, e 59, parágrafo único; ambos da Lei nº 8.213.
2. A desconsideração de laudo pericial justifica-se somente diante de significativo contexto probatório, constituído por exames seguramente indicativos da inaptidão para o exercício de atividade laborativa.
3. Não caracterizada a incapacidade para o trabalho, é imprópria a concessão de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez.
4. Majorados os honorários advocatícios para o fim de adequação ao que está disposto no art. 85, §11, do Código de Processo Civil, ressalvada a suspensão de sua exigibilidade em face da justiça gratuita.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, majorando, de ofício, os honorários advocatícios, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 12 de abril de 2022.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003141136v3 e do código CRC 6538bc73.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): OSNI CARDOSO FILHO
Data e Hora: 4/5/2022, às 19:54:23
Conferência de autenticidade emitida em 11/05/2022 04:17:06.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 05/04/2022 A 12/04/2022
Apelação Cível Nº 5003875-45.2022.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): THAMEA DANELON VALIENGO
APELANTE: MARISTELA TERESINHA ASSMANN
ADVOGADO: ADRIANO JOSE OST (OAB RS048228)
ADVOGADO: DANIEL LUIS SCHMIDT (OAB RS086602)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 05/04/2022, às 00:00, a 12/04/2022, às 16:00, na sequência 495, disponibilizada no DE de 25/03/2022.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, MAJORANDO, DE OFÍCIO, OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
Votante: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 11/05/2022 04:17:06.