Apelação Cível Nº 5019602-49.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: DAVI LUIZ SCHNEIDER
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Davi Luiz Schneider interpôs apelação em face de sentença (prolatada em 28/01/2019) que julgou improcedente o pedido para concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, condenando-o ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor da causa, cuja exigibilidade foi suspensa por ser beneficiário da justiça gratuita (Evento 3 - SENT38).
Sustentou, em síntese, que faz jus à concessão de benefício por incapacidade por ser portador de doenças ortopédicas que o impedem de trabalhar, destacando que sua atividade habitual de agricultor demanda a realização de esforços físicos. Registrou que o julgador deve observar não só o teor do laudo pericial como também o conjunto probatório e as condições pessoais do requerente para formar sua convicção. Por fim, requereu a reforma da sentença para que lhe seja concedido benefício por incapacidade (Evento 3 - APELAÇÃO39).
Sem contrarrazões, subiram os autos.
VOTO
Benefício por incapacidade
Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.
O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).
Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.
Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:
A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.
Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).
Caso concreto
Limita-se a controvérsia à verificação do quadro incapacitante, uma vez que os requisitos referentes à qualidade de segurado e à carência foram devidamente comprovados, destacando-se, desde logo, que sequer foram objeto de discussão nos autos.
Com a finalidade de contextualizar a situação ora em análise, deve-se ressaltar que o autor, atualmente com 61 anos de idade (nascido em 22/04/1959), agricultor, já auferiu auxílio-doença nos seguintes períodos, de acordo com o que consta da inicial: (i) 14/03/2008 a 20/04/2008; (ii) 30/09/2008 a 10/11/2008; e (iii) 25/08/2009 a 06/09/2009.
De acordo com as informações extraídas da perícia médica judicial, realizada em 08/06/2016 por especialista em ortopedia e traumatologia (Evento 3 - LAUDOPERIC30), o autor queixou-se de "dor lombar, iniciada há aproximadamente dez anos, sem história de trauma. A dor é de intensidade variada, é diária, intermitente, irradiando-se para o membro inferior esquerdo, causando-lhe diminuição da sensibilidade no referido membro. Nega alterações da força nos membros inferiores. Fator de agravo é capinar ou realizar esforço para carregar peso. Fator de alívio é o uso de medicação. Refere acompanhamento médico esporadicamente, tendo realizado tratamento cirúrgico em 2008, além de tratamento fisioterápico e medicamentoso. Refere ser hipertenso, fazendo uso de medicação para controle". As constatações do exame físico foram as seguintes:
À inspeção sem alterações do trofismo muscular ou desvios angulares do tronco. Apresenta calosidades em ambas as mãos. Verificada a presença de cicatriz cirúrgica com 5 cm, em topografia dos processos espinhosos de L4-S1. À palpação refere dor em topografia do processo espinhoso de L5. Força muscular em membros inferiores normal e simétrica. Sem alterações da sensibilidade nos membros inferiores. Reflexos patelar e aquileu presentes, normais e simétricos. Laseg negativo. Ângulo poplíteo de 15°, bilateralmente. Sem restrições para a mobilização do tronco. Sem outras alterações ao exame físico.
Com base na anamnese e na avaliação física, o perito concluiu que trata-se de quadro prévio de discopatia na coluna lombar (CID-10 M51), devendo-se dar destaque para o fato de que o autor já foi submetido a intervenção cirúrgica em 2008. O expert foi categórico ao afirmar que não houve perda ou redução da capacidade laborativa, razão pela qual o requerente encontra-se apto para o labor. Confira-se:
Síntese: Trata-se de periciado masculino, com 56 anos de idade, com quadro prévio
de discopatia lombar. Não apresenta, ao exame medico pericial, alterações do exame físico compatíveis com redução da sua capacidade laboral ou compatíveis
com incapacidade para o labor. Apto para o labor.
Em resposta aos quesitos, manifestou-se da seguinte forma:
3) Está a parte autora incapacitada para o labor? Desde quando? Em caso de cessação de benefício por incapacidade, o Perito pode afirmar que a incapacidade existia e se manteve desde a cessação pelo INSS?
Resposta: Não. Prejudicado. Não se aplica.
Diante disso, o autor apresentou impugnação ao laudo pericial, argumentando que, apesar de ter realizado procedimento cirúrgico para a correção de hérnia, remanescem alterações degenerativas lombares e cervicais.
Sobreveio laudo complementar, datado de 28/07/2017, ratificando a conclusão de que inexiste doença incapacitante. Questionado especificamente acerca dos eventuais impactos ocasionados pelo exercício da atividade rural, o perito esclareceu que, ainda que exista a possibilidade de agravamento do quadro, o autor não apresentou qualquer limitação para o desempenho de suas lides habituais. Confira-se:
6) Piora com o passar do tempo (idade), ou com a postura inadequada que o trabalho rural exige?
Resposta: Pode se agravar. Saliento, novamente, não ter apresentado o autor qualquer limitação para o desempenho de suas atividades laborais, independentemente de poder haver ou não agravo do seu quadro clínico com o labor. Na referida ocasião encontrava-se o autor apto para o labor.
8) É possível reverter o quadro patológico atual, recuperando a capacidade do Examinado para qualquer atividade pesada e sem risco de recidiva?
Resposta: Prejudicado. Não há que se falar em “recuperando a capacidade do Examinado", haja vista não ter apresentado o autor, ao exame médico pericial, alterações do exame físico capazes de comprovar redução da sua capacidade laboral ou incapacidade para o labor.
Dito isso, conforme foi esclarecido no laudo pericial, os sintomas relatados pelo autor não o impedem de exercer atividade laborativa. Destaca-se, no ponto, que os documentos apresentados no processo não são suficientes a comprovar a alegada incapacidade, devendo ser prestigiadas as conclusões da perícia realizada em juízo em detrimento dos atestados produzidos unilateralmente pelo recorrente. Registre-se que, uma vez reconhecida a capacidade laborativa, não há que se falar em análise das condições pessoais.
Sabe-se que o juiz não está vinculado ao laudo pericial judicial (art. 479, CPC). Todavia, conforme reiteradamente afirmado por esta Corte, "a concessão de benefício previdenciário por incapacidade decorre da convicção judicial formada predominantemente a partir da produção de prova pericial" (TRF4, APELREEX 0013571-06.2016.404.9999, SEXTA TURMA, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, D.E. 11/07/2017). Apenas em situações excepcionais é que o magistrado pode, com base em sólida prova em contrário, afastar-se da conclusão apresentada pelo perito - hipótese de que, aqui, não se cuida.
Conclui-se, assim, que, diante da ausência de incapacidade laborativa, é incabível a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o que leva à improcedência do pedido, e, portanto, ao desprovimento da apelação.
Honorários advocatícios
Desprovido o recurso interposto pelo autor da sentença de improcedência do pedido, devem os honorários de advogado ser majorados, com o fim de remunerar o trabalho adicional do procurador da parte em segundo grau de jurisdição.
Consideradas as disposições do art. 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil (CPC), arbitra-se a verba honorária total no valor correspondente a 12% (doze por cento) sobre o valor corrigido da causa, percentual que já inclui os honorários decorrentes da atuação no âmbito recursal (art. 85, §11, do CPC), mantendo-se a inexigibilidade da verba em face da concessão da assistência judiciária gratuita.
Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto por negar provimento à apelação, nos termos da fundamentação, majorando, de ofício, os honorários advocatícios.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001914327v36 e do código CRC 11c03377.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): OSNI CARDOSO FILHO
Data e Hora: 20/8/2020, às 9:3:15
Conferência de autenticidade emitida em 28/08/2020 04:01:28.
Apelação Cível Nº 5019602-49.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: DAVI LUIZ SCHNEIDER
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL. DISCOPATIA NA COLUNA LOMBAR. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE. HONORÁRIOS MAJORADOS.
1. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe o preenchimento de 3 (três) requisitos: (1) a qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que a dispensam, e (3) aquele relacionado à existência de incapacidade impeditiva para toda e qualquer atividade (aposentadoria por invalidez) ou para seu trabalho habitual (auxílio-doença) em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após esta data, nos termos dos arts. 42, §2º, e 59, parágrafo único; ambos da Lei nº 8.213.
2. A desconsideração de laudo pericial justifica-se somente diante de significativo contexto probatório, constituído por exames seguramente indicativos da aptidão para o exercício de atividade laborativa.
3. Não caracterizada a incapacidade para o trabalho, imprópria a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.
4. Majorados os honorários advocatícios a fim de adequação ao que está disposto no art. 85, §11, do Código de Processo Civil.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, majorando, de ofício, os honorários advocatícios, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 18 de agosto de 2020.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001914328v4 e do código CRC ce059377.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): OSNI CARDOSO FILHO
Data e Hora: 20/8/2020, às 9:3:15
Conferência de autenticidade emitida em 28/08/2020 04:01:28.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 10/08/2020 A 18/08/2020
Apelação Cível Nº 5019602-49.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): JOSE OSMAR PUMES
APELANTE: DAVI LUIZ SCHNEIDER
ADVOGADO: IRACILDO BINICHESKI (OAB RS017322)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 10/08/2020, às 00:00, a 18/08/2020, às 14:00, na sequência 186, disponibilizada no DE de 30/07/2020.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, MAJORANDO, DE OFÍCIO, OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 28/08/2020 04:01:28.