PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. IMPOSSIBILIDADE DE REABILI...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5004462-72.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELANTE: LORENA DICKEL MELLER

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

O Instituto Nacional do Seguro Social e Lorena Dickel Meller interpuseram apelação em face de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para concessão de aposentadoria por invalidez, em favor da parte autora, desde 15/06/2012, condenando a autarquia, ainda, ao pagamento das parcelas em atraso, corrigidas e com juros, bem como ao pagamento das custas e de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas (Evento 3 - SENT24).

A autarquia arguiu preliminar de prescrição. No mérito, sustentou que não é possível a concessão de aposentadoria por invalidez, pois o perito judicial constatou incapacidade parcial e temporária. Requereu a aplicação da Lei 9.494/97, com a redação da Lei 11.960/09, para a correção monetária e os juros de mora, bem como o afastamento da condenação em custas judiciais (Evento 3 - APELAÇÃO25)

Em apelação adesiva, a parte autora argumentou que há prova de que a incapacidade já existia no primeiro requerimento administrativo (11/10/2011), motivo pelo qual a sentença merece reforma para que a DIB retroaja a tal data. Pediu, ainda, a exclusão da TR para a correção monetária e a aplicação do IPCA-E para tal fim (Evento 3 - RECADESI27).

Com contrarrazões apenas da parte autora, os autos foram remetidos ao Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, que declinou da competência do julgamento da apelação (Evento 3 - DESPADEC30, Página 5).

Vieram os autos a este Tribunal Regional Federal da 4ª Região.

VOTO

Prescrição

A presente ação foi proposta em 06/11/2013 (Evento 3 - CAPA1). O requerimento administrativo mais antigo é de 11/10/2011 (Evento 3 - ANEXOSPET4, Página 12), razão pela qual não há parcelas prescritas.

Benefício por incapacidade

Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.

O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).

Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.

Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:

A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.

Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefíciorequerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).

Caso concreto

A matéria devolvida pelo réu diz respeito (a) à impossibilidade de concessão de aposentadoria por invalidez, (b) aos critérios de correção do passivo, e (c) às custas processuais.

Já a parte autora questiona exclusivamente (d) à possibilidade de concessão de aposentadoria por invalidez desde 11/10/2011, (e) aos critérios de correção do passivo.

Incapacidade (pedidos a e d)

Em relação ao quadro incapacitante, à data de início da incapacidade (DII) e data de início do benefício (DIB), e a concessão de aposentadoria por invalidez, sem possibilidade de reabilitação, está correta a sentença.

Segundo consta do laudo pericial (Evento 3 - LAUDOPERIC18), a autora, hoje com 58 anos de idade (30/12/61), agricultora, é portadora de problemas ortopédicos que a impedem, temporariamente, de voltar ao trabalho. O diagnóstico é de lesão meniscal no joelho-direito, CID-10 M23-2, com início da doença em 02/12/11 e início da incapacidade em 29/12/11. Confira-se:

Síntese: Trata-se de periciada feminina, com 52 anos de idade, com quadro de lesão meniscal no joelho direito._ incapaz para a realização de suas atividades laborais, pelo período estimado de seis meses, período no qual deverá realizar o tratamento indicado para o caso (cirúrgico e fisioterápico pós-operatório).

(...)

2) Qual o diagnóstico apresentado pela parte autora e a partir de que data a referida patologia pode ser comprovada? Qual o CID-10?

Resposta: apresenta quadro de lesão meniscal no joelho direito, CID-10 M23-2, o qual pode ser comprovado a partir do dia 02/12/11, através de ressonância magnética da mesma data apresentada durante a realização da perícia médica.

3) Está a parte autora incapacitada para o labor? Desde. quando? Em/caso de cessação de beneficio por incapacidade, o Perito pode afirmar que a incapacidade existia e se manteve desde a cessação pelo INSS?

Respostaz Sim. A incapacidade laboral apresentada pode ser comprovada a partir do dia 29/12/11, através de atestado médico da mesma data apresentado durante a realização da perícia médica. Sim.

4) A incapacidade laboral apresentada é total ou parcial? Definitiva ou temporária?

Resposta: Parcial e temporária.

5) Há possibilidade de recuperação da capacidade laborativa da parte autora para o exercício de suas atividades profissionais habituais? Em caso positivo, como poderá ocorrer esta recuperação?

Resposta: Sim, desde que realize o tratamento indicado para o caso (cirúrgico e fisioterápico pós-operatório), no período estimado de seis meses.

(...)

Está incapacitada para o exercício de sua atividade profissional habitual, mas não para outras atividades capazes de lhe proporcionar sustento, desde que trabalhe sentada, sem realizar mobilização do joelho direito.

(grifos acrescidos)

Houve recebimento de auxílio-doença entre 17/02/2012 e 15/06/2012 (Evento 3 - ANEXOSPET4, Página 16), mas a perícia judicial, realizada em 16/12/2014, constatou que a autora não recuperou sua capacidade laboral. Requerimento administrativo anterior (de 11/10/2011) foi negado (Evento 3 -ANEXOSPET4, Página 12).

Trata-se de agricultora com 58 anos e baixa escolaridade (ensino fundamental incompleto), sem experiências profissionais diferentes. Sua lesão no menisco a limitaria ao trabalho administrativo na posição sentada. Contudo, sua inserção nessa área é extremamente improvável por suas condições pessoais de idade, escolaridade e habilidades profissionais.

Apesar de o perito ter concluído que a incapacidade da autora é temporária, os indícios existentes no próprio laudo judicial, o longo período de afastamento do trabalho e a gravidade das patologias ortopédicas permitem concluir que se trata de incapacidade parcial e permanente, sem possibilidade de reabilitação.

Não há como aceitar que a incapacidade da parte autora seja considerada temporária se a única solução indicada pelo perito é o procedimento cirúrgico. De acordo com o art. 101 da Lei nº 8.213/91, a parte autora não está obrigada a se sujeitar à realização de cirurgia, de modo que não há como compeli-la a fazer esse procedimento invasivo se essa não é sua vontade. É essa a interpretação do dispositivo legal que trata do assunto:

Art. 101. O segurado em gozo de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e o pensionista inválido estão obrigados, sob pena de suspensão do benefício, a submeter-se a exame médico a cargo da Previdência Social, processo de reabilitação profissional por ela prescrito e custeado, e tratamento dispensado gratuitamente, exceto o cirúrgico e a transfusão de sangue, que são facultativos. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

Dessa maneira, sendo a realização de cirurgia a única possibilidade de melhora, é forçoso concluir que esta não é temporária, mas sim permanente. Atento a tais aspectos, é o caso de negar provimento à apelação do INSS no ponto.

No que é pertinente à DIB, a sentença também merece ser confirmada. O perito utilizou como fundamento da fixação da DII não apenas o atestado médico de 29/12/2011 (Evento 3 - ANEXOSPET4, Página 23), mas também ressonância magnética de 02/12/2011 (Evento 3 - ANEXOSPET4, Página 5).

Ademais, os atestados de 12/09/2011 e 29/12/2011 revelam quadros diferentes: enquanto o primeiro menciona apenas "artrite joelho D", o segundo menciona "ruptura meniscal + osteoartrose joelho D", sendo evidentemente mais grave pela presença de ruptura do menisco, a causa da incapacidade.

A desconsideração do laudo pericial justifica-se somente diante de significativo contexto probatório, constituído por exames seguramente indicativos da aptidão para o exercício de atividade laborativa, o que não ocorreu no caso.

Nega-se provimento à apelação da autora no ponto.

Correção monetária (pedidos b e e)

Após o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE n. 870.947), a que se seguiu o dos embargos de declaração da mesma decisão, rejeitados e com afirmação de inexistência de modulação de efeitos, deve a atualização monetária obedecer ao Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece para as condenações judiciais de natureza previdenciária:

As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.

Assim, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a pertinente incidência ao período compreendido na condenação:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91).

Portanto, nega-se provimento à apelação do INSS e dá-se parcial provimento à apelação da autora no ponto.

Juros moratórios (pedidos b e e)

Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29 de junho de 2009. A partir de 30 de junho de 2009, os juros moratórios serão computados de forma equivalente aos aplicáveis à caderneta de poupança, conforme dispõe o art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.

Custas e despesas processuais (pedido c)

O INSS é isento do pagamento das custas na Justiça Federal (art. 4º, I, d, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (art. 5º, I, da Lei Estadual/RS nº 14.634/14, que instituiu a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado). Ressalve-se, contudo, que tal isenção não exime a autarquia previdenciária da obrigação de reembolsar eventuais despesas processuais, tais como a remuneração de peritos e assistentes técnicos e as despesas de condução de oficiais de justiça (art. 4º, I e parágrafo único, Lei nº 9.289/96; art. 2º c/c art. 5º, ambos da Lei Estadual/RS nº 14.634/14).

Essa regra deve ser observada mesmo no período anterior à Lei Estadual/RS nº 14.634/14, tendo em vista a redação conferida pela Lei Estadual nº 13.471/2010 ao art. 11 da Lei Estadual nº 8.121/1985. Frise-se, nesse particular, que, embora a norma estadual tenha dispensado as pessoas jurídicas de direito público também do pagamento das despesas processuais, restou reconhecida a inconstitucionalidade formal do dispositivo nesse particular (ADIN estadual nº 70038755864). Desse modo, subsiste a isenção apenas em relação às custas.

No que concerne ao preparo e ao porte de remessa e retorno, sublinhe-se a existência de norma isentiva no CPC (art. 1.007, caput e § 1º), o qual exime as autarquias do recolhimento de ambos os valores.

Desse modo, cumpre reconhecer a isenção do INSS em relação ao recolhimento das custas processuais, do preparo e do porte de retorno, cabendo-lhe, todavia, o pagamento das despesas processuais, ponto no qual a apelação está sendo provida.

Honorários sucumbenciais

O acréscimo estabelecido no art. 85, §11, do CPC, não é possível, considerando que ambas as apelações foram providas em parte em grau recursal.

Prequestionamento

O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.

Dispositivo

Em face do que foi dito, voto no sentido de dar parcial provimento à apelação da parte autora unicamente para afastar a aplicação da TR na correção monetária, que deverá seguir o entendimento do STJ no julgamento do tema 905, e dar parcial provimento à apelação do INSS apenas para isentá-lo quanto ao recolhimento das custas, nos termos da fundamentação.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001967918v7 e do código CRC b7d24ce7.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5004462-72.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELANTE: LORENA DICKEL MELLER

APELADO: OS MESMOS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL. INCAPACIDADE temporária. impossibilidade de reabilitação. necessidade de cirurgia. agricultora. lesão do menisco. TERMO INICIAL. CONSECTÁRIOS LEGAIS. CUSTAS.

1. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe o preenchimento de 3 (três) requisitos: (1) a qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que a dispensam, e (3) aquele relacionado à existência de incapacidade impeditiva para toda e qualquer atividade (aposentadoria por invalidez) ou para seu trabalho habitual (auxílio-doença) em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após esta data, nos termos dos arts. 42, §2º, e 59, parágrafo único; ambos da Lei nº 8.213.

2. A desconsideração da conclusão de laudo pericial, em exame de requisito para a concessão de benefício previdenciário, pode ocorrer apenas quando o contexto probatório em que se inclui, indicar maior relevo às provas contrapostas, a partir de documentos a respeito da incapacidade ou de limitação para o exercício de atividade laborativa.

3. O segurado não está obrigado a se submeter a intervenção cirúrgica, ainda que indicada em laudo pericial como meio de debelar a patologia diagnosticada (art. 101 da Lei n. 8.213 e art. 15 do Código Civil).

4. Embora o laudo pericial aponte a natureza temporária da incapacidade, deve ser reconhecido o seu caráter permanente quando a recuperação depende da realização de procedimento cirúrgico.

5. Deve ser concedida, no caso, desde a data da cessação do auxílio-doença, a aposentadoria por invalidez diante da prova da incapacidade total e temporária para a atividade habitual, no contexto das condições pessoais do segurado (idade avançada, experiência profissional limitada e baixa escolaridade).

6. A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelo INPC a partir de 4-2006 (Lei n.º 11.430/06, que acrescentou o artigo 41-A à Lei n.º 8.213/91), conforme decisão do STF no RE nº 870.947, DJE de 20-11-2017 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20-3-2018.

7. Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29-6-2009; a partir de 30-6-2009, os juros moratórios serão computados de acordo com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme dispõe o artigo 5º da Lei nº 11.960/09, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, consoante decisão do STF no RE nº 870.947, DJE de 20-11-2017 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20-3-2018.

8. O INSS é isento em relação ao recolhimento das custas processuais, do preparo e do porte de retorno, cabendo-lhe, todavia, o pagamento das despesas processuais.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora unicamente para afastar a aplicação da TR na correção monetária, que deverá seguir o entendimento do STJ no julgamento do tema 905, e dar parcial provimento à apelação do INSS apenas para isentá-lo quanto ao recolhimento das custas, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 22 de setembro de 2020.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001967919v6 e do código CRC 14b14616.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 14/09/2020 A 22/09/2020

Apelação Cível Nº 5004462-72.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PROCURADOR(A): JOÃO HELIOFAR DE JESUS VILLAR

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELANTE: LORENA DICKEL MELLER

ADVOGADO: IRACILDO BINICHESKI (OAB RS017322)

APELADO: OS MESMOS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

Votante: Juíza Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

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