Apelação Cível Nº 5017977-43.2020.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: PAMELA DOS SANTOS BORTOLON
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Pamela dos Santos Bortolon interpôs apelação em face de sentença (prolatada em 19/09/2018) que julgou parcialmente procedente o pedido para concessão de auxílio-doença, desde a cessação indevida (14/09/2016) até a data de realização da perícia judicial (12/01/2018). O INSS foi condenado ao pagamento das parcelas em atraso, acrescidas de juros e correção monetária, bem como das despesas processuais e honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor da condenação (Evento 2 - SENT6).
Sustentou, em síntese, que a data de cessação do benefício fixada pela sentença é retroativa (12/01/2018), impossibilitando o pedido de prorrogação do auxílio-doença no âmbito administrativo. Por essa razão, requereu a reforma da sentença para que o benefício seja mantido até a reavaliação médica administrativa, nos termos da Lei 13.456/2017, ou, alternativamente, até a data da sentença que revogou a tutela de urgência. Postulou, ainda, a fixação dos honorários advocatícios no percentual de 20% sobre o valor da condenação (Evento 2 - APELAÇÃO7, fls. 9 e ss.).
Sem contrarrazões, subiram os autos.
VOTO
Benefício por incapacidade
Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.
O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).
Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.
Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:
A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.
Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).
Caso concreto
Com a finalidade de contextualizar a situação ora em análise, cumpre observar que o juízo de primeiro grau julgou parcialmente procedentes os pedidos deduzidos na inicial a fim de conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença a contar da cessação administrativa até a data de realização da perícia médica judicial (12/01/2018), tendo em vista a existência de incapacidade pretérita. Diante disso, insurge-se a autora sustentando que a data de cessação do benefício fixada na sentença é retroativa, impossibilitando o pedido de prorrogação do auxílio-doença no âmbito administrativo. Assim sendo, limita-se a controvérsia à fixação da DCB.
De acordo com as informações extraídas do laudo pericial médico, datado de 12/01/2018 (Evento 2 - OUT5, fls. 10 e ss.), a autora, atualmente com 35 anos de idade (nascida em 02/05/1985), declarou que trabalha como operadora de balança em restaurante, mas encontra-se afastada de suas atividades desde setembro de 2016. Queixou-se de dor na coluna lombar e referiu que realiza tratamento com ortopedista.
Após avaliação física e análise da documentação complementar apresentada, o diagnóstico foi de lumbago com ciática (CID M 54.4), patologia caracterizada por períodos de exacerbação com agudização do quadro e período de remissão. O perito esclareceu que, embora tenha passado por um período recente de agudização, a autora apresenta remissão dos sintomas na data da perícia, estando apta para o exercício de toda e qualquer atividade, com esforços físicos e mentais, compatíveis com sua idade e condicionamento físico. Confira-se:
Justificativa / Conclusão: A periciada apresenta doença osteodegenerativa crônica da coluna lombossacra comprovada em exames de imagem.
Essa doença se caracteriza por períodos de exacerbação com agudização do quadro e período de remissão. A autora comprova seguimento com médicos assistentes, exames, receitas, passou por um período de agudização como se observa dos atestados, receitas e encaminhamentos apresentados nos anos de 2016 e 2017, também agravado pelo quadro de obesidade.
Porém, ao exame clínico atual apresenta remissão dos sintomas, com manobras negativas para radiculopatia da coluna, lasegue negativo, ausência de atrofias, e não há comprovação de incapacidade para atividades habituais.
Houve incapacidade laboral total e temporária, tendo necessidade de afastamento de seu labor; porém o tempo de inatividade foi suficiente para sua recuperação e atualmente tem condições de voltar a exercer seu trabalho habitual.
A incapacidade decorre de agudização da doença osteodegenerativa e remonta a 09/2016, consoantes atestados, exames e SABI.
Houve incapacidade entre a DCB e a data da realização da perícia judicial.
Embora tenha havido período de incapacidade, o quadro clínico melhorou e ao atual exame físico não se constata mais incapacidade para as atividades habituais.
A periciada pode exercer toda e qualquer atividade, com esforços físicos e mentais, compatíveis com sua idade e condicionamento físico.
A doença não torna a autora incapaz para a prática dos atos da vida civil.
Embora o laudo tenha sido conclusivo no sentido de atestar a inexistência de incapacidade laborativa atual, foi reconhecida incapacidade pretérita de caráter temporário, a partir de setembro de 2016 até a data da perícia (12/01/2018), ocasião em que foi constatada a recuperação de sua capacidade laborativa. O expert esclareceu, ainda, que o tempo em que permaneceu afastada do labor foi suficiente para sua recuperação.
Portanto, agiu com acerto o magistrado a quo ao determinar a concessão do auxílio-doença até 12/01/2018, pois, atualmente, não se verifica a inaptidão para o trabalho. No ponto, deve-se mencionar que os documentos que instruem os autos não são capazes de elidir o parecer do perito oficial, que expressamente concluiu não haver incapacidade no momento da perícia.
Desse modo, não merece prosperar o argumento da autora de que lhe foi tolhido o direito ao pedido de prorrogação do auxílio-doença no âmbito administrativo, já que a incapacidade laborativa ficou comprovada tão somente em período pretérito. Assim, deve ser mantida a sentença, negando-se provimento à apelação da autora.
O pagamento das parcelas em atraso deverá observar os parâmetros abaixo observados.
Correção monetária
Após o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE n. 870.947), a que se seguiu o dos embargos de declaração da mesma decisão, rejeitados e com afirmação de inexistência de modulação de efeitos, deve a atualização monetária obedecer ao Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece para as condenações judiciais de natureza previdenciária:
As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.
Assim, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a pertinente incidência ao período compreendido na condenação:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91).
Juros moratórios
Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29 de junho de 2009. A partir de 30 de junho de 2009, os juros moratórios serão computados de forma equivalente aos aplicáveis à caderneta de poupança, conforme dispõe o art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.
Honorários advocatícios
Requer a parte autora a fixação da verba honorária no percentual de 20% sobre o valor da condenação.
Segundo o entendimento dominante desta Corte, nas ações previdenciárias, os honorários advocatícios devem ser fixados no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas devidas até a data da decisão deferitória do benefício requerido, em consonância com as Súmulas 76 do TRF 4 e 111 do STJ. Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. MARCO INICIAL E FINAL. CUSTAS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TUTELA ESPECÍFICA. 1. Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora é portadora de enfermidade(s) que a incapacita(m) temporariamente para o trabalho, é de ser restabelecido o auxílio-doença desde a cessação administrativa. 2. Em se tratando de benefício de natureza temporária não há como determinar o seu termo final, já que não se pode prever até quando estará o segurado incapacitado. 3. O INSS é isento do pagamento das custas na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul. 4. Nas ações previdenciárias, os honorários advocatícios devem ser fixados no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas devidas até a data da decisão deferitória do benefício requerido, em consonância com as Súmulas 76 desta Corte e 111 do STJ. 5. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício de auxílio-doença, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo). (TRF4 5033864-38.2018.4.04.9999, SEXTA TURMA, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, juntado aos autos em 04/07/2019) 5033864-38.2018.4.04.9999, SEXTA TURMA, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, juntado aos autos em 04/07/2019)
Assim, deve-se negar provimento, no ponto, à apelação.
Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto por negar provimento à apelação, nos termos da fundamentação, adequando, de ofício, os consectários legais.
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Apelação Cível Nº 5017977-43.2020.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: PAMELA DOS SANTOS BORTOLON
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL. lumbago com ciática. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE ATUAL. PROVA Da INcapacidade em período anterior.
1. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe o preenchimento de 3 (três) requisitos: (1) a qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que a dispensam, e (3) aquele relacionado à existência de incapacidade impeditiva para toda e qualquer atividade (aposentadoria por invalidez) ou para seu trabalho habitual (auxílio-doença) em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após esta data, nos termos dos arts. 42, §2º, e 59, parágrafo único; ambos da Lei nº 8.213.
2. Existente a comprovação de que a parte se encontrava incapacitada para o trabalho em período pretérito, é então devida a concessão do auxílio-doença, a despeito de se encontrar mais adiante em condições de exercer atividade profissional.
3. Honorários arbitrados de acordo com as Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula n. 76 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, adequando, de ofício, os consectários legais, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 20 de outubro de 2020.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002079695v5 e do código CRC 591d621b.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 13/10/2020 A 20/10/2020
Apelação Cível Nº 5017977-43.2020.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): ADRIANA ZAWADA MELO
APELANTE: PAMELA DOS SANTOS BORTOLON
ADVOGADO: IGOR DE AZEVEDO (OAB RS104115)
ADVOGADO: LUIZA PEREIRA SCHARDOSIM DE BARROS (OAB RS057233)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 13/10/2020, às 00:00, a 20/10/2020, às 14:00, na sequência 157, disponibilizada no DE de 01/10/2020.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, ADEQUANDO, DE OFÍCIO, OS CONSECTÁRIOS LEGAIS.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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