Apelação Cível Nº 5003192-42.2021.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: CLERI TASSO DA ROSA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Cleri Tasso da Rosa interpôs recurso de apelação contra sentença, proferida em 02/12/2020, que julgou procedente o pedido, nos seguintes termos:
Diante do exposto, julgo PROCEDENTES os pedidos formulados por CLERI TASSO DA ROSA contra o INSTITUTO NACIONAL DE SEGURO SOCIAL – INSS, forte no artigo 487, inciso I, do CPC, para o fim de:
a) RECONHECER a incapacidade temporária e total do autor e DETERMINAR que o réu implemente o benefício previdenciário de auxílio-doença, desde a data da cessação do último auxílio-doença (31/01/2015).
b) CONDENAR o requerido ao pagamento à parte autora das prestações VENCIDAS e VINCENDAS daí decorrentes.
Nas prestações em atraso deverão incidir juros de mora segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, a contar da citação, e a correção monetária deverá observar o vencimento de cada parcela, com aplicação do INPC no período posterior à vigência da Lei 11.430/2006.
Condeno a parte ré ao pagamento de honorários ao advogado da parte autora, que arbitro em 10% sobre o montante das parcelas vencidas, até a data da prolação da sentença, consoante o artigo 85, § 3º, I, observados os parâmetros do § 2º, do CPC, e conforme a Súmula 111 do STJ, por se tratar de demanda previdenciária.
Quanto às custas, considerando que a presente ação foi ajuizada após a data da publicação da Lei Estadual nº 14.634/14, de 15/06/2015, que instituiu a Taxa Única de Serviços Judiciais, a Fazenda Pública está isenta do pagamento das custas, por força do que dispõe o inciso I do art. 5º da referida lei, devendo arcar com as despesas.
Sentença sujeita ao reexame necessário, nos termos do artigo 496 do CPC, uma vez que se trata de sentença condenatória ilíquida proferida contra a Fazenda Pública (não fundada em jurisprudência do plenário do STF ou em súmula do tribunal superior competente), logo, sujeita ao duplo grau de jurisdição, independente do valor da causa ser inferior a sessenta salários mínimos.
Em sua apelação, a parte autora defendeu a concessão de aposentadoria por invalidez desde a data da cessação do auxílio-doença anteriormente percebido (DCB - 31/01/2015). Argumentou que está total e definitivamente incapacitado para o trabalho, devido a sua idade avançada (68 anos) e o longo período afastado do mercado de trabalho. Sustentou que, conforme a perícia médica, a sua reabilitação está condicionada à realização de procedimento cirúrgico, ao qual não pode ser compelido a se submeter. Requereu, subsidiariamente, que seja concedido o auxílio-doença pelo prazo mínimo de dois anos. Pediu a majoração dos honorários advocatícios.
Não foram apresentadas contrarrazões.
Vieram os autos a este Tribunal Regional Federal da 4a. Região, também por força do reexame necessário.
VOTO
Não conhecimento da remessa oficial
De início, cabe salientar que as disposições do artigo 475 do antigo Código de Processo Civil não se aplicam às sentença proferidas após 18 de março de 2016, quando entrou em vigor o novo CPC (Lei nº 13.105).
Conforme o artigo 29, §2º, da Lei nº 8.213, o valor do salário de benefício não será inferior ao de um salário mínimo, nem superior ao do limite máximo do salário de contribuição na data de início do benefício.
No âmbito do Superior Tribunal de Justiça há entendimento sedimentado no sentido de que a sentença ilíquida está sujeita a reexame necessário (Súmula 490). Importa atentar, no entanto, que é excluída da ordem do duplo grau de jurisdição a sentença contra a União e respectivas autarquias e fundações de direito público que esteja a contemplar condenação ou proveito econômico na causa por valor certo e líquido inferior a 1.000 (mil) salários mínimos, por força do artigo 496, §3º, inciso I, do Código de Processo Civil.
Em ações de natureza previdenciária, o valor da condenação ou do proveito econômico à parte, com correção monetária e juros de mora, em nenhuma situação alcançará o valor de 1.000 (um mil) salários mínimos. É o que se dá mesmo na hipótese em que a renda mensal inicial (RMI) do benefício previdenciário deferido seja fixada no valor máximo (teto) e bem assim seja reconhecido o direito do beneficiário à percepção de parcelas em atraso, a partir daquelas correspondentes a 5 (cinco) anos que antecedem a propositura da ação (art. 103, parágrafo único da Lei nº 8.213).
Assim, no presente caso, não se pode fazer projeção alguma de montante exigível que legalmente releve a decisão proferida a reexame necessário.
Nesse contexto, a remessa oficial não deve ser conhecida.
Benefício por incapacidade
Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.
O art. 59 da Lei n.º 8.213 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).
Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.
Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:
A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.
Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).
Caso concreto
A controvérsia dos autos diz respeito à possibilidade de concessão de aposentadoria por invalidez, desde a data da cessão do auxílio-doença anteriormente percebido pelo segurado, ocorrida em 31/01/2015.
Inicialmente, cumpre observar que a parte autora, atualmente com 69 anos de idade, vinha recebendo o benefício de auxílio-doença desde 08/09/2013, o qual foi cessado em 31/01/2015. Em 03/03/2015, requereu a concessão de novo auxílio-doença, que restou indeferido.
Nesse contexto, em 5 de junho de 2019, foi realizada perícia médica no autor, a fim de que fosse esclarecido o seu estado de saúde e a sua capacidade laborativa. O perito concluiu pela incapacidade temporária do segurado para o exercício de suas atividades habituais (). Confira-se:
Verifica-se que, segundo o perito, o prazo para a reabilitação do autor é de 12 meses, estimando-se o período de espera para ser avaliado pelo especialista de joelho do SUS e realizar o procedimento cirúrgico de cunho ortopédico, bem como o tratamento reabilitacional fisioterápico pós-operatório necessário. Acresentou, ainda, que a capacidade laboral do segurado depende da realização de procedimento cirúrgico.
Apesar de o perito ter concluído que a incapacidade do autor é temporária, os indícios existentes no próprio laudo judicial, o longo período de afastamento do mercado de trabalho, a idade avançada e a gravidade da patologia ortopédica atestada permitem concluir que se trata de incapacidade total e permanente.
Não se mostra razoável admitir que a incapacidade da parte autora seja considerada temporária se a única solução indicada pelo perito é o procedimento cirúrgico. Com efeito, nos termos do art. 101 da Lei nº 8.213, o autor não está obrigado a se sujeitar à realização de cirurgia, de modo que não é lícito compeli-lo a tal procedimento.
Dessa maneira, sendo a realização de cirurgia a única possibilidade para a recuperação da capacidade laborativa, e considerando os demais fatores que envolvem o quadro pessoal do autor, é forçoso concluir que ele se encontra incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.
Atento a tais aspectos, é o caso de dar provimento à apelação da parte autora para converter o auxílio-doença em aposentadoria por invalidez a partir da data do laudo pericial. Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. CONVERSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE. PROVA PERICIAL. CONVENCIMENTO JUDICIAL. CONJUNTO PROBATÓRIO. DATA DE INÍCIO DA INCAPACIDADE. QUALIDADE DE SEGURADO. CARÊNCIA. DATA DE INÍCIO DO BENEFÍCIO. JUROS MORATÓRIOS E CORREÇÃO MONETÁRIA. ÔNUS SUCUMBENCIAIS. TUTELA ESPECÍFICA. 1. É excluída da ordem do duplo grau de jurisdição a sentença contra a União e respectivas autarquias e fundações de direito público que esteja a contemplar condenação ou proveito econômico na causa por valor certo e líquido inferior 1.000 (mil) salários mínimos, ex vi do artigo 496, parágrafo 3º, inciso I, do Código de Processo Civil. 2. A concessão dos benefícios por incapacidade depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado. 3. Comprovado nos autos o severo comprometimento da coluna lombo-sacra, está-se diante de incapacidade total e definitiva para o exercício das funções de tratorista. Caso concreto no qual houve tentativa de correção cirúrgica, sem sucesso. 4. O juízo acerca da incapacidade laborativa não deve se basear apenas no prognóstico biomédico, devendo considerar também as condições pessoais, sociais e econômicas da parte, bem como a atividade por ela exercida. Logo, em se tratando de segurado com idade avançada, baixo grau de escolaridade, e que exercia função que sabidamente sobrecarrega a coluna (operador de trator), verifica-se a incapacidade total e permanente para o trabalho, autorizando a conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez. 5. Não havendo conclusão segura, após o exame pericial, acerca da exata data de início da incapacidade (DII), esta deve, em regra, ser fixada na data de entrada do requerimento administrativo (DER), mormente se o conjunto probatório aponta a contínua debilidade do quadro de saúde da parte autora. 6. O benefício de auxílio-doença, concedido desde a entrada do requerimento administrativo, deve ser convertido em aposentadoria por invalidez a partir da realização do laudo pericial, data em que foi possível constatar o caráter total e permanente da incapacidade por parte do julgador. 7. Em consonância com o entendimento fixado pelo Plenário do STF no Tema 810, oriundo do RE 870947, a correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam: a) INPC (de 04-2006 a 29-06-2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11-08-2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91); b) IPCA-E (a partir de 30-06-2009, conforme RE 870.947, j. 20-09-2017). Já os juros de mora serão de 1% (um por cento) ao mês, aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29-06-2009. A partir de 30-06-2009, segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97. 8. A teor das Súmulas nº 111, do STJ, e nº 76, do TRF da 4ª Região, em demandas previdenciárias, os honorários advocatícios devem ser fixados em percentual sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência. 9. Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 497, caput, do Código de Processo Civil, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, é de ser determinado o cumprimento imediato do acórdão quanto à implantação do benefício devido à parte autora, a ser efetivada em 30 (trinta) dias (TRF4 5019577-07.2017.4.04.9999, Quinta Turma, Relator Osni Cardoso Filho, juntado aos autos em 18/07/2018) - grifamos.
Portanto, deve ser dado parcial provimento à apelação do autor para reconhecer a sua incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, concedendo-lhe aposentadoria por invalidez a partir da data da realização da perícia médica (05/06/2019).
Honorários advocatícios
Incumbe ao réu o pagamento de honorários advocatícios ao procurador da parte autora. Tendo em vista as disposições dos §§ 2º e 3º do art. 85 do CPC (aplicável à hipótese, já que a sentença recorrida foi publicada sob a sua vigência), deve ser mantido o percentual da verba honorária arbitrado na sentença.
Registre-se que o ônus da sucumbência havia sido imposto ao réu na sentença recorrida e a apelação foi interposta pelo autor. Logo, não tem aplicação a majoração em grau de recurso prevista no art. 85, §11, do CPC/2015, cuja finalidade é inibir o exercício abusivo do direito de recorrer.
Implantação imediata do benefício
Considerando os termos do art. 497 do CPC, que repete dispositivo constante do art. 461 do antigo CPC, e o fato de que, em princípio, esta decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (TRF4, AC 2002.71.00.050349-7, Terceira Seção, Relator para Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007), o julgado deve ser cumprido imediatamente, observando-se o prazo de trinta dias úteis para a implantação do benefício postulado.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto no sentido de não conhecer da remessa oficial, dar parcial provimento à apelação da parte autora para conceder aposentadoria por invalidez a partir da data do laudo pericial (05/06/2019) e, de ofício, determinar a implantação imediata do benefício.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003013187v12 e do código CRC 18ab5925.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): OSNI CARDOSO FILHO
Data e Hora: 25/2/2022, às 18:34:21
Conferência de autenticidade emitida em 05/03/2022 04:01:04.
Apelação Cível Nº 5003192-42.2021.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: CLERI TASSO DA ROSA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL. necessidade de cirurgia. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE. TERMO INICIAL.
1. A remessa necessária não deve ser admitida quando se puder constatar seguramente que, a despeito da iliquidez da sentença, o proveito econômico obtido na causa será inferior a 1.000 (mil) salários (art. 496, § 3º, I, CPC) - situação em que se enquadram, invariavelmente, as ações destinadas à concessão ou ao restabelecimento de benefício previdenciário pelo Regime Geral de Previdência Social.
2. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe o preenchimento de 3 (três) requisitos: (1) a qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que a dispensam, e (3) aquele relacionado à existência de incapacidade impeditiva para toda e qualquer atividade (aposentadoria por invalidez) ou para seu trabalho habitual (auxílio-doença) em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após esta data, nos termos dos arts. 42, §2º, e 59, parágrafo único; ambos da Lei nº 8.213.
3. A conclusão de laudo pericial oficial, realizado em juízo e em observação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, tem prevalência sobre resultado de exame médico realizado no âmbito administrativo.
4. O segurado não está obrigado a se submeter a intervenção cirúrgica, ainda que indicada em laudo pericial como meio de debelar a patologia diagnosticada (art. 101 da Lei n. 8.213 e art. 15 do Código Civil).
5. Embora o laudo pericial aponte a natureza temporária da incapacidade, deve ser reconhecido o seu caráter permanente quando a recuperação depende da realização de procedimento cirúrgico.
6. Comprovada a incapacidade permanente para o tipo de atividade exercida habitualmente, é o caso de conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez a partir da data do laudo pericial. Precedentes do Tribunal.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, não conhecer da remessa oficial, dar parcial provimento à apelação da parte autora para conceder aposentadoria por invalidez a partir da data do laudo pericial (05/06/2019) e, de ofício, determinar a implantação imediata do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 15 de fevereiro de 2022.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003013188v3 e do código CRC 9f7e0c03.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): OSNI CARDOSO FILHO
Data e Hora: 25/2/2022, às 16:47:35
Conferência de autenticidade emitida em 05/03/2022 04:01:04.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 08/02/2022 A 15/02/2022
Apelação Cível Nº 5003192-42.2021.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): RICARDO LUÍS LENZ TATSCH
APELANTE: CLERI TASSO DA ROSA
ADVOGADO: ALDA CRISTINA DE SOUZA FREITAS (OAB RS058272)
ADVOGADO: EDWARD NUNES MACHRY (OAB RS067219)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 08/02/2022, às 00:00, a 15/02/2022, às 16:00, na sequência 479, disponibilizada no DE de 27/01/2022.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NÃO CONHECER DA REMESSA OFICIAL, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA PARA CONCEDER APOSENTADORIA POR INVALIDEZ A PARTIR DA DATA DO LAUDO PERICIAL (05/06/2019) E, DE OFÍCIO, DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO IMEDIATA DO BENEFÍCIO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juíza Federal ANDRÉIA CASTRO DIAS MOREIRA
Votante: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 05/03/2022 04:01:04.