Apelação Cível Nº 5024314-82.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: ADEMIR DINIZ DE LIMA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Ademir Diniz de Lima interpôs apelação em face de sentença (prolatada em 09/07/2019) que julgou improcedente o pedido para concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, condenando-o ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, arbitrados em R$ 800,00, cuja exigibilidade foi suspensa por ser beneficiário da justiça gratuita (Evento 3 - SENT14).
Sustentou, em síntese, que faz jus à concessão de benefício por incapacidade por ser portador de hipertensão e neoplasia maligna de próstata (CID C 61.0), razão pela qual está impedido de exercer atividade laborativa. Registrou que o julgador deve observar não só o teor do laudo pericial como também os demais elementos do conjunto probatório para formar sua convicção. Por fim, postulou a reforma da sentença para que lhe seja concedido benefício por incapacidade, bem como a fixação de honorários de sucumbência em desfavor do INSS em percentual não inferior a 20% do valor da condenação (Evento 3 - APELAÇÃO15).
Sem contrarrazões, subiram os autos.
VOTO
Benefício por incapacidade
Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.
O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).
Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.
Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:
A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.
Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).
Caso concreto
Limita-se a controvérsia à verificação do quadro incapacitante, uma vez que os requisitos referentes à qualidade de segurado e à carência foram devidamente comprovados, destacando-se, desde logo, que sequer foram objeto de discussão nos autos.
Com a finalidade de contextualizar a situação ora em análise, deve-se ressaltar que o autor, atualmente com 62 anos de idade (nascido em 30/06/1957), postulou administrativamente a concessão de auxílio-doença em 28/09/2015 (NB 611.955.949-7), sendo o pedido indeferido diante da constatação de inexistência de incapacidade laborativa.
De acordo com as informações extraídas do laudo pericial judicial, datado de 06/10/2018 (Evento 3 - LAUDOPERIC12), o autor exercia a profissão de agricultor, mas encontra-se afastado dessa atividade há dois anos. Relatou que está em tratamento para pressão alta, diabetes e tratamento oncológico para neoplasia metastática, apresentando atestado médico emitido em 05/09/2018 com o diagnóstico de CID C61 (neoplasia maligna da próstata).
Com base na anamnese, no exame físico e na análise dos documentos complementares apresentados, o perito foi categórico ao afirmar que o quadro não implica incapacidade laborativa. Confira-se:
5) A parte autora é portadora de alguma doença/lesão, sequela, deficiência física ou mental? Se afirmativo, especificar esta(s) afecção(ões) codificando-as pelo CID 10 e a origem das mesmas (degenerativa, inerente á faixa etária do(a) pericIando(a), hereditária, congênita, adquirida ou outra causa).
Resposta: Relatou o autor estar em tratamento para pressão alta, diabetes e tratamento oncológico para neoplasia metastática. Relata estar em tratamento com médico do posto e especialista, relata que não realiza seus labores por estar proibido de se expor ao sol.
Foram apresentados os seguintes laudos: a) Atestado médico de CID C61 emitido no dia 05/09/2018 pelo Dr. Tcharles Avozani CRM 35961.
Ao exame físico o autor lesões de neoplasia pelo corpo, abdômen globoso, tenso, sem nenhuma restrição osteomuscular articular.
Em conclusão, mesmo com a anamnese realizada, análise dos atestados médicos apresentados, o autor não apresenta nenhum critério de patologia que esteja produzindo sua incapacidade laboral.
6) Esta doença, lesão, sequela ou deficiência está produzindo INCAPACIDADE PARA O TRABALHO habitual ou atividade que lhe garanta subsistência, verificável e inequivocamente constatada no momento pericial?
Resposta: O autor não apresenta nenhum critério de patologia atualmente estejam produzindo sua incapacidade.
Importante ressaltar que, embora o laudo pericial faça menção à afirmação do autor no sentido de que não realiza seus labores por estar proibido de se expor ao sol, tal restrição não ficou comprovada nos autos. O argumento de que deve evitar exposição solar sequer foi mencionado na exordial ou na apelação, observando-se que nem mesmo os atestados médicos particulares que instruem a inicial fazem referência a essa restrição. Além disso, questionado especificamente acerca da possibilidade de o autor exercer tarefas sob o sol, o expert esclareceu que o periciado está apto a realizá-las, estando ciente, inclusive, de sua profissão habitual (agricultor). Em resposta aos quesitos, manifestou-se da seguinte forma:
B4) Diante do estado clínico do(a) autor(a) este(a) pode realizar tarefas que exijam esforços físicos, e exposição ao sol?
Resposta: Atualmente sim.
Portanto, segundo foi esclarecido no laudo pericial, as doenças de que o autor é portador não o impedem de exercer suas lides habituais. Destaca-se, ainda, que os demais elementos do conjunto probatório não são suficientes a comprovar a alegada incapacidade.
No ponto, deve-se ressaltar que os únicos documentos médicos juntados aos autos com a finalidade de comprovar o quadro incapacitante são os seguintes: (i) atestado médico emitido pela Dra. Kátia Karoline Webers (sem data) com o diagnóstico de hipertensão e a prescrição de medicamentos; e (ii) atestado médico emitido pelo Dr. Aníbal Nogueira (datado de 08/05/2015) com o diagnóstico de neoplasia de próstata, referindo que o prognóstico foi realizado em 2007, ocasião em que o autor realizou radioterapia. Consta, ainda, que encontra-se em hormônioterapia, sem previsão de descontinuidade (Evento 3 - ANEXOSPET4, fls. 4 e 5). Note-se que ambos os documentos não fazem referência à existência de incapacidade laborativa, não havendo qualquer recomendação de afastamento do trabalho. Salienta-se que o autor já realizou tratamento de radioterapia e, em 2015, realizava hormônioterapia, o que leva a crer que o quadro de neoplasia encontra-se em remissão.
Sabe-se que o juiz não está vinculado ao laudo pericial judicial (art. 479, CPC). Todavia, conforme reiteradamente afirmado por esta Corte, "a concessão de benefício previdenciário por incapacidade decorre da convicção judicial formada predominantemente a partir da produção de prova pericial" (TRF4, APELREEX 0013571-06.2016.404.9999, SEXTA TURMA, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, D.E. 11/07/2017). Apenas em situações excepcionais é que o magistrado pode, com base em sólida prova em contrário, afastar-se da conclusão apresentada pelo perito - hipótese de que, aqui, não se cuida.
Por fim, embora haja argumentos genéricos nas razões de apelação no sentido de que o autor apresenta redução de sua capacidade laborativa, conclui-se que não se trata de hipótese de concessão de auxílio-acidente, uma vez que não há, nos autos, notícia acerca da ocorrência de acidente de qualquer natureza capaz de embasar a concessão desse benefício.
Dito isso, deve-se negar provimento à apelação, pois, ausente a incapacidade ou sequela, é incabível a concessão de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez ou auxílio-acidente (até mesmo porque sequer há prova do evento acidentário).
Honorários advocatícios
Desprovido o recurso interposto pelo autor da sentença de improcedência do pedido, devem os honorários de advogado ser majorados, com o fim de remunerar o trabalho adicional do procurador da parte em segundo grau de jurisdição.
Consideradas as disposições do art. 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil (CPC), arbitra-se a verba honorária total no valor correspondente a 12% (doze por cento) sobre o valor corrigido da causa, percentual que já inclui os honorários decorrentes da atuação no âmbito recursal (art. 85, §11, do CPC), mantendo-se a inexigibilidade da verba em face da concessão da assistência judiciária gratuita.
Honorários advocatícios
Desprovido o recurso interposto pelo autor da sentença de improcedência do pedido, devem os honorários de advogado ser majorados, com o fim de remunerar o trabalho adicional do procurador da parte em segundo grau de jurisdição.
Consideradas as disposições do art. 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil (CPC), majora-se em 20% o valor arbitrado em sentença, percentual que já inclui os honorários decorrentes da atuação no âmbito recursal (art. 85, §11, do CPC).
Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto no sentido de negar provimento à apelação, nos termos da fundamentação, majorando, de ofício, os honorários advocatícios.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001879549v43 e do código CRC e140eead.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5024314-82.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: ADEMIR DINIZ DE LIMA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXILIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL. neoplasia maligna da próstata. hipertensão. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE. HONORÁRIOS MAJORADOS.
1. São três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: (1) qualidade de segurado; (2) cumprimento do período de carência; (3) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporário (auxílio-doença).
2. Somente contexto probatório muito relevante, constituído por exames que conclusivamente apontem para a incapacidade do segurado, pode desfazer a credibilidade que se deve emprestar a laudo pericial elaborado por profissional qualificado a servir como auxiliar do juízo.
3. Não caracterizada a incapacidade para o trabalho, imprópria a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.
4. Honorários majorados (art. 85, §11, do CPC).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, majorando, de ofício, os honorários advocatícios, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 21 de julho de 2020.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 13/07/2020 A 21/07/2020
Apelação Cível Nº 5024314-82.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): JOÃO HELIOFAR DE JESUS VILLAR
APELANTE: ADEMIR DINIZ DE LIMA
ADVOGADO: LAURO ANTONIO BRUN (OAB RS042424)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 13/07/2020, às 00:00, a 21/07/2020, às 14:00, na sequência 512, disponibilizada no DE de 02/07/2020.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, MAJORANDO, DE OFÍCIO, OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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