Apelação Cível Nº 5022642-39.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: DELMAR MOMBACH
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Delmar Mombach interpôs apelação em face de sentença (prolatada em 14/06/2019) que julgou improcedente o pedido para concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, condenando-o ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor da causa, cuja exigibilidade foi suspensa por ser beneficiário da justiça gratuita (Evento 3 - SENT36).
Sustentou, em síntese, que faz jus à concessão de benefício por incapacidade por ser portador de sequelas de neoplasia renal, além de quadro depressivo grave. Argumentou que os referidos problemas de saúde o impedem de exercer sua atividade habitual como agricultor, destacando que o julgador deve observar não só o teor da perícia judicial como também o conjunto probatório e as condições pessoais do requerente para formar sua convicção. Por fim, requereu a reforma da sentença para que lhe seja concedido benefício por incapacidade desde o requerimento administrativo (14/02/2013) (Evento 3 - APELAÇÃO37).
Sem contrarrazões, subiram os autos.
VOTO
Benefício por incapacidade
Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.
O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).
Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.
Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:
A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.
Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).
Caso concreto
Com a finalidade de contextualizar a situação ora em análise, cumpre observar que a primeira sentença de improcedência (proferida em 05/02/2016) (Evento 3 - SENT21) foi anulada em julgamento unânime por esta Turma, determinando-se a remessa dos autos à origem e a reabertura da instrução processual para a realização de perícia médica na área psiquiátrica (Evento3 - ACOR32).
Após o cumprimento de tal determinação, foi prolatada nova sentença, em 14/06/2016 (Evento 3 - SENT36), que igualmente não reconheceu a existência de incapacidade laborativa a ensejar a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.
Diante disso, insurge-se o autor contra a decisão de primeiro grau, argumentando que faz jus à concessão de benefício por incapacidade por ter sido acometido de neoplasia renal, além de ser portador de transtorno depressivo. Salienta-se que o requerente foi examinado por três peritos, em suas respectivas áreas de atuação, conforme adiante se verá.
De acordo com as informações extraídas da primeira perícia, realizada por médico do trabalho, datada de 15/01/2015 (Evento 3 - CONTES12), o autor, atualmente com 59 anos de idade (nascido em 03/06/1961), sempre trabalhou como agricultor. Em novembro de 2012, foi diagnosticado com neoplasia maligna da glândula suprarrenal, razão pela qual, no mês subsequente, foi submetido a procedimento cirúrgico para a remoção do rim esquerdo e do baço.
Conforme ficou consignado no laudo, auferiu o benefício de auxílio-doença até sua completa recuperação no período de convalescença (isto é, de 20/12/2012 a 14/02/2013). Após a intervenção, não houve a necessidade de tratamentos oncológicos complementares, limitando-se a realizar acompanhamento médico protocolar. Embora o perito tenha constatado que houve boa evolução no pós-operatório, o autor queixou-se de fraqueza progressiva, referindo dificuldade para desempenhar sua profissão habitual.
Em resposta aos quesitos, o expert afirmou que o periciado não é portador desta neoplasia no momento, destacando que a doença foi tratada cirurgicamente e que as dificuldades alegadas não foram comprovadas pelo exame pericial. Concluiu, por fim, que o recorrente encontra-se apto para o trabalho na agricultura. Confira-se:
Quesitos do INSS
2) Qual o diagnóstico apresentado pela parte e a partir de que data a referida patologia pode ser comprovada? Qual o CID-10?
R. O autor foi portador de um tumor maligno da suprarrenal esquerda ( CID 10 C 74.9) tratado cirurgicamente em 12\2012, com boa evolução. No momento não apresenta mais esta patologia.
3) Está a parte autora incapacitada para o labor? Desde quando? Em caso de cessação de beneficio por incapacidade, o Perito pode afirmar que a incapacidade existia e se manteve desde a cessação pelo INSS?
R. Não há incapacidade laboral no momento. O periciado esteve em beneficio durante o período de incapacidade.
Quesitos do Autor
5) Se apresenta dificuldades para realizar esforços?
R. O periciado refere dificuldades não comprovadas pelo exame pericial.
Por sua vez, a perícia médica realizada por especialista em oncologia, datada de 03/07/2017 (Evento 3 - LAUDOPERIC30), converge para a mesma conclusão. A perita foi categórica ao afirmar que, do ponto de vista oncológico, o autor não está incapaz, destacando que não há sinais de recidiva tumoral. Em resposta aos quesitos, manifestou-se da seguinte forma:
Quesitos do Autor
1) Se o periciado é portador de Neoplasia (CID C74.9)? Descrever.
R. Sim, o autor é portador de Tumor de Supra renal, sob o CID C 74.9, operado em dezembro de 2012, sem tratamento complementar ou sinais de recidiva tumoral.
Quesitos do INSS
3) Está a parte autora incapacitada para o labor? Desde quando? Em caso de cessação de beneficio por incapacidade, o Perito pode afirmar que a incapacidade existia e se manteve desde a cessação pelo INSS?
R. Do ponto de vista oncológico, o autor não está incapaz.
4) A incapacidade laboral apresentada é total ou parcial? Definitiva ou temporária?
R. O autor pode ter limitações relacionadas à sua idade, mas não à patologia oncológica.
Percebe-se, portanto, que o laudo foi conclusivo ao atestar a inexistência de incapacidade relacionada ao quadro de neoplasia. Todavia, em resposta aos quesitos, a perita fez menção à queixa do autor no que diz respeito a sintomas depressivos iniciados após a cirurgia realizada em 2012. Confira-se:
Quesitos do Autor
11) Desde que época o autor apresenta as doenças referidas?
R. O mesmo refere sintomas depressivos após a cirurgia, realizada em dezembro de 2012.
Quesitos do INSS
5) Há possibilidade de recuperação da capacidade laborativa da parte autora para o exercício de suas atividades profissionais habituais? Em caso positivo, como poderá ocorrer esta recuperação?
R. Quesito melhor respondido por médico psiquiatra, pois o mesmo refere ser depressivo grave.
Assim sendo, com base no que constou do laudo oncológico e no atestado médico de fls. 129/131 (Evento 3 - PET23), a primeira sentença proferida nestes autos foi anulada por esta Corte, determinando-se a realização de nova perícia com médico especialista em psiquiatria.
Segundo o laudo psiquiátrico, datado de 21/12/2018 (Evento 3 - LAUDOPERIC34, fls. 5 e ss.), o autor queixou-se de sintomas de depressão iniciados em meados de 2012, após a realização de procedimento cirúrgico. Descreveu quadro de apatia, dificuldade para dormir, desânimo e tristeza, e referiu que realiza acompanhamento médico especializado.
Após exame do estado mental e análise da documentação complementar apresentada, o diagnóstico foi de transtorno depressivo recorrente, episódio atual moderado (CID F33.1). O perito esclareceu que a patologia não implica incapacidade, ressaltando que o quadro é estável e está sendo tratado de maneira regular e adequada. Transcreve-se, a seguir, a conclusão do expert:
Conclusão: sem incapacidade atual
Justificativa: Não há incapacidade para o trabalho, do ponto de vista psiquiátrico. O autor é portador de quadro compatível com o diagnóstico de depressão maio, recorrente, com sintomas atuais entre leve a moderados, estáveis, tratados adequadamente, sem apresentar alterações maiores ao Exame do Estado Mental e na documentação apresentada, que justifiquem incapacidade para o trabalho, do ponto de vista psiquiátrico.
Assim sendo, verifica-se que os laudos periciais foram uníssonos ao concluir pela ausência de incapacidade laborativa do autor, tanto do ponto de vista oncológico como psiquiátrico. Destaca-se, no ponto, que os demais elementos probatórios que instruem o feito não são suficientes a afastar essa conclusão.
Sabe-se que o juiz não está vinculado ao laudo pericial judicial (art. 479, CPC). Todavia, conforme reiteradamente afirmado por esta Corte, "a concessão de benefício previdenciário por incapacidade decorre da convicção judicial formada predominantemente a partir da produção de prova pericial" (TRF4, APELREEX 0013571-06.2016.404.9999, SEXTA TURMA, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, D.E. 11/07/2017). Apenas em situações excepcionais é que o magistrado pode, com base em sólida prova em contrário, afastar-se da conclusão apresentada pelo perito, do que aqui não se trata.
Dito isso, deve-se negar provimento à apelação, mantendo-se integralmente a sentença, pois, ausente a incapacidade, é incabível a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.
Honorários advocatícios
Desprovido o recurso interposto pelo autor da sentença de improcedência do pedido, devem os honorários de advogado ser majorados, com o fim de remunerar o trabalho adicional do procurador da parte em segundo grau de jurisdição.
Consideradas as disposições do art. 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil (CPC), arbitra-se a verba honorária total no valor correspondente a 12% (doze por cento) sobre o valor corrigido da causa, percentual que já inclui os honorários decorrentes da atuação no âmbito recursal (art. 85, §11, do CPC), mantendo-se a inexigibilidade da verba em face da concessão da assistência judiciária gratuita.
Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto por negar provimento à apelação, nos termos da fundamentação, majorando, de ofício, os honorários advocatícios.
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Apelação Cível Nº 5022642-39.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: DELMAR MOMBACH
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXILIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL. neoplasia renal Nāo recidivada. INTERVENÇāo cirÚrgica em data remota. transtorno depressivo. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE. HONORÁRIOS MAJORADOS.
1. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe o preenchimento de 3 (três) requisitos: (1) a qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que a dispensam, e (3) aquele relacionado à existência de incapacidade impeditiva para toda e qualquer atividade (aposentadoria por invalidez) ou para seu trabalho habitual (auxílio-doença) em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após esta data, nos termos dos arts. 42, §2º, e 59, parágrafo único; ambos da Lei nº 8.213.
2. A desconsideração de laudo pericial justifica-se somente diante de significativo contexto probatório, constituído por exames seguramente indicativos da aptidão para o exercício de atividade laborativa.
3. Nāo diagnosticada molėstia indicativa de origem de incapacidade, na data da realizaçāo das perícias pos especialistas em oncologia, psiquiatria e medicina do trabalho, nāo há direito, no momento, à concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.
4. Majorados os honorários advocatícios a fim de adequação ao que está disposto no art. 85, §11, do Código de Processo Civil.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, majorando, de ofício, os honorários advocatícios, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 18 de agosto de 2020.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001903280v5 e do código CRC bf60257a.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 10/08/2020 A 18/08/2020
Apelação Cível Nº 5022642-39.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): JOSE OSMAR PUMES
APELANTE: DELMAR MOMBACH
ADVOGADO: NEUSA LEDUR KUHN (OAB RS050967)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 10/08/2020, às 00:00, a 18/08/2020, às 14:00, na sequência 146, disponibilizada no DE de 30/07/2020.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, MAJORANDO, DE OFÍCIO, OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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