Apelação Cível Nº 5006776-54.2020.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: MARINES FATIMA BONCOSKI FRANZON
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Marinês Fátima interpôs apelação em face de sentença (prolatada em 02/07/2018) que julgou improcedente o pedido para concessão de auxílio-doença, desde que cessado (10/06/2010), ou aposentadoria por invalidez, condenando-a ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, arbitrados em R$ 1.200,00, cuja exigibilidade foi suspensa por ser beneficiária da justiça gratuita (Evento 2 - SENT6).
Sustentou que faz jus à concessão de benefício por incapacidade por ser portadora de doenças ortopédicas e psiquiátricas que a impedem de exercer atividade laborativa. Registrou que o julgador deve observar não só o teor do laudo pericial como também o conjunto probatório e as condições pessoais do requerente. Argumentou que há incapacidade laborativa em razão de interação medicamentosa. Por fim, requereu a reforma da sentença para que lhe seja concedido benefício por incapacidade desde a DER (Evento 2 - REC7, fls. 150/154).
Sem contrarrazões e sem remessa necessária, vieram os autos a este Tribunal, oportunidade na qual determinou-se a baixa em diligência para realização de exame por especialista em psiquiatria (Evento 2 - REC7, fls. 160/161). Cumprida a determinação (Evento 2 - REC7, fls. 199/201), retornaram para julgamento.
VOTO
Benefício por incapacidade
Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.
O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).
Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.
Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:
A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.
Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).
Caso concreto
Limita-se a controvérsia à verificação do quadro incapacitante, uma vez que os requisitos referentes à qualidade de segurado e à carência foram devidamente comprovados, destacando-se, desde logo, que sequer foram objeto de discussão nos autos.
Com a finalidade de contextualizar a situação ora em análise, deve-se ressaltar que a autora, atualmente com 45 anos de idade (nascida em 12/05/1975), auferiu auxílio-doença no período compreendido entre 10/04/2010 e 10/06/2010 (NB 31/539.970.396-0), ocasião em que o benefício foi cessado administrativamente. Formulou novos requerimentos na esfera administrativa, em 08/08/2011 e em 30/04/2012, os quais foram indeferidos por parecer contrário da perícia médica.
A primeira perícia realizada no feito concluiu pela ausência de incapacidade (Evento 2 - MANIF_MPF5, fls. 84/89), motivo pelo qual a sentença foi prolatada no sentido da improcedência do pedido.
De acordo com as informações extraídas do laudo pericial judicial, datado de 20/05/2013, a autora é agricultora. Queixou-se de dor na coluna lombo sacra desde o ano de 2005, de forma que não pode ficar muito tempo em pé (posição ortostática) e nem muito tempo sentada, não consegue lavar roupas no tanque, não pode fazer faxinas e não consegue ajudar o esposo na roça. Referiu, ainda, ser portadora de depressão, surgida 06 (seis) meses após o nascimento do filho, que tem 09 (nove) anos de idade. Relatou que faz uso de medicação analgésica e anti-inflamatória, com uso eventual de corticoides.
O diagnóstico foi de Discopatia degenerativa da coluna lombo sacra. Após avaliação física e análise da documentação médica complementar apresentada, o expert concluiu que tal patologia não acarreta incapacidade laborativa atual, destacando que não há compressão ostensiva sobre as raízes nervosas emergentes ao nível de vértebras lombares (L5) e nem Sacrais (S1). Confira-se:
Exame Físico:
Vestes alinhadas, boa higiene, mucosas coradas, fascies compatível com pessoa hígida.
Altura: 1,70 m, Peso: 80 kg, IMC: 28 (Sobre peso).
Laségue negativo - "Manobra com a pericianda deitada, Abdômen voltado para cima, levanta-se os membros inferiores em direção ao ventre, para detecção de dor nos membros inferiores e verificação da compressão nervosa em Coluna Lombo-Sacra (se negativo = não há na CLS), onde a pericianda não referiu nenhuma dor.
Solicitada, dobrou o corpo para a frente, num ângulo, do corpo com os membros inferiores, de 90º (=Ângulo Reto), sem referir dor. Pedimos que encostasse os dedos das mãos nos pés, não conseguindo, devido à dor referida. Musculatura Para-vertebral normal, sem contratura anti-álgica ou álgica, e com tônus muscular sem alterações.
[...]
Conclusão:
A Pericianda referiu, junto ao INSS, impossibilidade de exercer a função de agricultora, alegando patologia de Coluna Lombo Sacra. Existe sim uma patologia de Coluna Lombo Sacra (ver RNM), mas, baseando-nos na Anamnese, Exame físico realizado e na Ressonância Magnética - onde consta que não há compressão ostensiva sobre as raízes nervosas emergentes ao nível de vértebras lombares (L5) e nem sacrais (S1), concluímos que não existem subsídios comprobatórios para afirmar a impossibilidade da pericianda exercer sua atividade laborativa. Existe Discopatia degenerativa, sem compressão nervosa da coluna lombo sacra L5-S1 (ver RNM), que não impossibilita, também, a pericianda de trabalhar como agricultora.
Em relação ao quadro psiquiátrico, o perito afirmou que a depressão trata-se de uma doença de difícil diagnóstico, pois é muito subjetiva, contudo, referiu que não houve comprovação da moléstia por médico psiquiatra, uma vez que a autora realizava tratamento com especialista em clínica geral. Concluiu que não havia elementos nem subsídios que nos convensam em concordar com o diagnóstico da depressão (resposta ao quesito "1" da autora).
Na segunda perícia (realizada por ordem deste Tribunal), no mesmo sentido, a psiquiatra concluiu pela existência de aptidão para o trabalho, embora a autora seja portadora de F33.0 - Transtorno depressivo leve. Confira-se (Evento 2 - REC7, fls. 199/201 - 04/09/2019):
IV - HISTÓRIA PESSOAL
Marinês estudou até a 4ª Série fundamental e sempre trabalhou na lavoura, até quatro anos atrás, diz.
É casada e tem dois filhos, hoje com 24 e 16 anos de idade.
Relata que adoeceu há muito tempo, fez tratamento no Posto de Saúde e diz que só foi uma vez. Não sabe dizer o nome do médico.
Diz que faz tratamento com um médico particular, Dr. Renato, e que "uma parte é ela quem paga e outra parte o posto paga" (sic).
Não apresentou cópia de seu prontuário, como esta perita solicita na intimação, e trouxe apenas dois atestados de médicos particulares (um clínico e um psiquiatra), além de um xerox de atestado de 2012.
Não soube informar a medicação que usa, não trouxe as medicações consigo, e apresentou duas receitas, sem data, com primeira e segunda via, logo, ainda não usada.
V - EXAME PSIQUIÁTRICO
Veio com sua filha Letícia.
Marinês tem 44 anos de idade e mostrou-se cooperativa às perguntas feitas.
Ao exame: mostrou-se lúcida, coerente, orientada auto e alopsiquicamente, normolálica, normopsíquica, afeto modulado, sem sinais ou sintomas de psicose, alucinações ou delírios. Juízo crítica preservado. Negou internações psiquiátricas e suas queixas são floridas e todas orgânicas (sente canseira, falta de ar e dor no corpo). Humor levemente rebaixado e não incapacitante.
Declarou que trabalhou na lavoura, junto com o marido, até 4 anos atrás.
VI - DIAGNÓSTICO PSIQUIÁTRICO
CID 10
F 33.0 - TRANSTORNO DEPRESSIVO LEVE (e não incapacitante)
VII - CONCLUSÃO
- A pericianda não apresenta patologia mental incapacitante e declarou que trabalhou na lavoura até 4 anos atrás.
- Não apresentou cópia de prontuário, diz que não faz tratamento no posto, que faz tratamento particular e o posto "paga a metade" (sic), não apresentou as medicações que faz uso e não soube informar quais são.
- São queixas são floridas e todas de cunho orgânico.
- Do ponto de vista psiquiátrico, não encontramos alterações significativas nas funções psíquicas e está com o juízo crítico preservado. Negou internações.
- Não há incapacidade laborativa do ponto de vista psiquiátrico.
Dito isso, deve-se negar provimento à apelação, mantendo-se integralmente a sentença, pois, ausente a incapacidade, é incabível a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez. Segundo foi esclarecido nos laudos periciais, os sintomas relatados pela autora não a impedem de exercer suas lides habituais. Destaca-se, no ponto, que os documentos apresentados no processo não são suficientes a comprovar a alegada incapacidade.
Por fim, cabe destacar que os laudos foram elaborados por profissionais da confiança do juízo e especialistas em clínica geral e psiquiatria, detalhando, fundamentadamente, as razões por que a autora encontra-se apta a trabalhar, sendo que a atividade exercida por ela anteriormente e suas condições pessoais foram levadas em consideração pelos médicos peritos para fins de expedição dos referidos documentos. Os laudos são válidos e suficientes, portanto, a embasar a presente decisão.
Sabe-se que o juiz não está vinculado ao laudo pericial judicial (art. 479, CPC). Todavia, conforme reiteradamente afirmado por esta Corte, "a concessão de benefício previdenciário por incapacidade decorre da convicção judicial formada predominantemente a partir da produção de prova pericial" (TRF4, APELREEX 0013571-06.2016.404.9999, SEXTA TURMA, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, D.E. 11/07/2017). Apenas em situações excepcionais é que o magistrado pode, com base em sólida prova em contrário, afastar-se da conclusão apresentada pelo perito, do que aqui não se trata.
Conclui-se, assim, que a autora se encontra em condições para o trabalho, motivo pelo qual não faz jus à concessão do benefício postulado, o que leva à improcedência do pedido, e, portanto, ao desprovimento da apelação.
Honorários advocatícios
Desprovido o recurso interposto pela autora da sentença de improcedência do pedido, devem os honorários de advogado ser majorados, com o fim de remunerar o trabalho adicional do procurador da parte em segundo grau de jurisdição.
Consideradas as disposições do art. 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil (CPC), majora-se em 20% o valor arbitrado em sentença, percentual que já inclui os honorários decorrentes da atuação no âmbito recursal (art. 85, §11, do CPC), cuja exigibilidade permanece suspensa em face da concessão da assistência judiciária gratuita.
Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto no sentido de negar provimento à apelação, majorando, de ofício, os honorários advocatícios, nos termos da fundamentação.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002007909v13 e do código CRC d0ba8bcc.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5006776-54.2020.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: MARINES FATIMA BONCOSKI FRANZON
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL. problemas ortopédicos e psiquiátricos. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE. HONORÁRIOS MAJORADOS.
1. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe o preenchimento de 3 (três) requisitos: (1) a qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que a dispensam, e (3) aquele relacionado à existência de incapacidade impeditiva para toda e qualquer atividade (aposentadoria por invalidez) ou para seu trabalho habitual (auxílio-doença) em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após esta data, nos termos dos arts. 42, §2º, e 59, parágrafo único; ambos da Lei nº 8.213.
2. Somente contexto probatório muito relevante, constituído por exames que conclusivamente apontem para a incapacidade do segurado, pode desfazer a credibilidade que se deve emprestar a laudo pericial elaborado por profissional qualificado a servir como auxiliar do juízo.
3. Não caracterizada a incapacidade para o trabalho, imprópria a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.
4. Majorados os honorários advocatícios a fim de adequação ao que está disposto no art. 85, §11, do Código de Processo Civil.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, majorando, de ofício, os honorários advocatícios, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 22 de setembro de 2020.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002007911v4 e do código CRC 35afc8ed.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 14/09/2020 A 22/09/2020
Apelação Cível Nº 5006776-54.2020.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): JOÃO HELIOFAR DE JESUS VILLAR
APELANTE: MARINES FATIMA BONCOSKI FRANZON
ADVOGADO: JORGE CALVI (OAB RS033396)
ADVOGADO: RAFAELA CALVI ECHER (OAB RS067869)
ADVOGADO: JONAS CALVI (OAB RS074571)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 14/09/2020, às 00:00, a 22/09/2020, às 14:00, na sequência 119, disponibilizada no DE de 02/09/2020.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, MAJORANDO, DE OFÍCIO, OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juíza Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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