Apelação Cível Nº 5000986-82.2019.4.04.7135/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: VIVINO CORREA DOS SANTOS (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
Vivino Correa dos Santos interpôs apelação em face de sentença (prolatada em 21/03/2020) que julgou improcedente o pedido para concessão de auxílio-doença, desde que cessado (10/06/2018), ou aposentadoria por invalidez, condenando-o ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor da causa, cuja exigibilidade foi suspensa por ser beneficiário da justiça gratuita (Evento 41).
Sustentou que faz jus à concessão de benefício por incapacidade por ser portador de doenças relacionadas ao trato urinário que o impedem de exercer atividade laborativa. Registrou que o julgador deve observar não só o teor do laudo pericial como também o conjunto probatório e as condições pessoais do requerente. Por fim, requereu a reforma da sentença para que lhe seja concedido benefício por incapacidade desde a cessação do auxílio-doença (em 10/06/2018) (Evento 47).
Com contrarrazões, subiram os autos.
VOTO
Benefício por incapacidade
Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.
O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).
Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.
Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:
A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.
Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).
Caso concreto
Limita-se a controvérsia à verificação do quadro incapacitante, uma vez que os requisitos referentes à qualidade de segurado e à carência foram devidamente comprovados, destacando-se, desde logo, que sequer foram objeto de discussão nos autos.
Com a finalidade de contextualizar a situação ora em análise, deve-se ressaltar que o autor, atualmente com 58 anos de idade (nascido em 06/10/1961), auferiu auxílio-doença no período compreendido entre 04/07/2015 e 16/03/2017 (NB 31/611.137.784-5), ocasião em que o benefício foi cessado administrativamente.
De acordo com as informações extraídas do laudo pericial judicial, datado de 06/09/2019 (Evento 16), o autor exerceu a profissão de agricultor de fumo durante doze anos, e encontra-se afastado de tal atividade desde 2012, exercendo, atualmente, a atividade de apicultor. Relatou neoplasia da bexiga em 2012, bem como estar em uso de sonda vesical de demora, bem adaptado, há cerca de 2 anos, queixando-se de eventual desconforto em abdome inferior e 'inchaço' em baixo ventre. Referiu ainda que sua equipe de urologia lhe ofereceu como possibilidade de tratamento o cateterismo intermitente, porém, optou por manter a sonda vesical de demora.
O diagnóstico foi de neoplasia maligna da bexiga (CID C67) e bexiga neuropática flácida não classificada em outra parte (CID N31.2). Após avaliação física e análise da documentação médica complementar apresentada, o expert concluiu que tais patologias não acarretam incapacidade laborativa atual. Confira-se:
Conclusão: sem incapacidade atual
- Justificativa: Paciente em uso de sonda vesical de demora, bem adaptado, sem limitação motora pelo uso de sonda, o que não determina incapacidade laboral, com possibilidade de modificar forma de drenagem por cateterismo intermitente limpo, o que não necessitaria manter uso continuado de sonda.
- Houve incapacidade pretérita em período(s) além daquele(s) em que o(a) autor(a) já esteve em gozo de benefício previdenciário? NÃO
- Caso não haja incapacidade atual, o(a) autor(a) apresenta sequela consolidada decorrente de acidente de qualquer natureza? NÃO
O perito detalhou minudentemente o quadro clínico do autor em laudo complementar, datado de 09/09/2019, de forma a ratificar suas conclusões (Evento 20):
Quesitos complementares / Respostas:
1. Quais as últimas atividades laborativas desempenhadas pelo autor quando de seu afastamento do trabalho em decorrência das moléstias que possui?
Vide laudo pericial.
2. Quais moléstias o mesmo se encontra acometido?
Vide laudo pericial.
3. No curso do tempo em que desempenhou sua última atividade laboral, o autor tinha que realizar atividades que exigissem esforço físico, como recebimento de mercadorias, carregamento de caixas, movimentação constante, dentre outras inúmeras situações?
Paciente desempenhava atividades de agricultura, referindo desempenhar atividades de esforço físico, como as descritas na questão. Atualmente refere desempenhar atividades de apicultura e venda de mel.
4. O autor, segundo relato da peça vestibular, bem como se pode extrair de laudos e atestados anexados ao processo, apresenta Neoplasia Maligna da bexiga (CID10 C67), Retenção Urinária (CID10 R33) e Disfunções neuromusculares da bexiga não classificados em outra parte (CID10 N31), diga-se de passagem, tendo de extrair/colher suas próprias necessidades. Tais situações associadas impedem o mesmo de realizar o desempenho de sua atividade laboral seja ela de Agricultor ou até mesmo Auxiliar de Serviços Gerais?
Nenhuma das patologias adquiridas pelo paciente representa incapacidade para o desempenho de suas atividades laborais. Neoplasia de bexiga em acompanhamento desde 2012, sem sinais e recidiva da doença, e patologia neuromuscular vesical manejada com uso de sonda vesical de demora. Paciente pode optar por realizar cateterismo intermitente e permanecer sem o uso da sonda vesical de demora (tratamento oferecido pelo ambulatório de urologia que o acompanha, conforme informado durante anamnese), porém, por escolha do paciente, optou por permanecer sob uso continuado de sonda, com trocas mensais.
5. Pode se dizer que as constantes avaliações médicas pelas quais o autor se submete bem como o conjunto de Laudos e Atestados Médicos carreados na peça vestibular, são verossímeis? Ademais o mesmo necessita de acompanhamento médico contínuo?
Sim, os laudos são verossímeis. O paciente necessita seguimento urológico continuado, porém isso não o incapacita para o desempenho de atividades laborais. O paciente tem a possibilidade de permanecer sem o uso da sonda vesical de demora (necessitando a introdução de cateterização vesical intermitente) porém, o paciente optou por esta forma de drenagem. Paciente bem adaptado à sonda.
6. Levando em conta a atual situação do autor/periciado, o qual ingere grande quantidade de medicamentos, realiza a coleta de suas próprias necessidades várias vezes ao dia, possuindo 57 anos de idade, diga-se de passagem, permanecendo em benefício de auxílio-doença pelo lapso temporal de 03 (três) anos. É possível que o mesmo tenha se recuperado a ponto de readquirir sua plena capacidade laborativa?
Do ponto de vista urológico, as patologias apresentadas não justificam incapacidade laborativa. Paciente apresenta patologia que requer cuidados com a saúde, o que não configura incapacidade para desempenho de atividades, mesmo após o período de 3 anos de benefício.
7. Tendo em vista que o Expert é especialista na área de Urologia, diga-se de passagem, possuidor de invejável formação acadêmica, bem como excelente histórico profissional, pode relatar acerca do problema de saúde do autor? Os procedimentos realizados são passiveis de cura imediata ou extenso tratamento?
Patologias urológicas passíveis de manejo e tratamento a ponto de permitir ao paciente o amplo desempenho de suas atividades, necessitando de acompanhamento regular, como inúmeras outras doenças crônicas o são.
8. Trata-se de incapacidade TEMPORÁRIA ou PERMANENTE? TOTAL ou PARCIAL?
A patologia neoplásica apresenta critérios oncológicos de cura, após mais de 5 anos de acompanhamento sem recidiva. A patologia neuromuscular vesical é uma patologia crônica, permanente, com ampla possibilidade de manejo e tratamento, permitindo a manutenção do desempenho das atividades previamente exercidas.
9. Em sendo temporária a incapacitação, a que data remonta? É possível fazer um prognóstico de recuperação da parte autora, apontando por quanto tempo necessitará permanecer afastado do trabalho? Há necessidade de seu encaminhamento à reabilitação profissional?
Paciente sem incapacidade.
10. Em sendo permanente a incapacidade, o é para qualquer atividade laborativa que garanta a subsistência da parte autora? A que data remonta essa incapacidade?
Paciente sem incapacidade.
11. Existe redução da capacidade laborativa do autor? Se positivo, em que percentual?
Não.
12. O autor necessita de auxílio permanente de terceiro?
Não. 13. Relate o Senhor Perito quaisquer outras questões pertinentes para o esclarecimento da lide.
O paciente apresenta bexiga hipoativa, condição em que a contração do músculo da bexiga é ineficaz. O paciente necessita drenar a bexiga para remoção da urina, o que pode ser feito de 2 formas: uso de sonda contínua na bexiga (forma escolhida pelo paciente, em que a bexiga está continuamente sendo esvaziada), ou realização de passagem periódica de sonda na uretra (intervalos de 4-6 horas), a ser realizada pelo próprio paciente, após ser instruído pela equipe de enfermagem. Ambas opções são válidas para drenagem de urina e o paciente não necessita, obrigatoriamente, conviver com uma sonda permanente em sua uretra, o que pode ser incômodo a alguns pacientes, porém esta forma de drenagem foi a escolhida pelo paciente, que ainda pode mudar para a segunda forma de tratamento. Diante da anamnese e do exame físico, paciente não apresentou limitação à mobilidade com o uso contínuo da sonda uretral, nem dor ao manuseio da sonda e/ou compressão perineal.
Dito isso, deve-se negar provimento à apelação, mantendo-se integralmente a sentença, pois, ausente a incapacidade, é incabível a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez. Segundo foi esclarecido no laudo pericial, os sintomas relatados pelo autor não o impedem de exercer suas lides habituais. Destaca-se, no ponto, que os documentos apresentados no processo não são suficientes a comprovar a alegada incapacidade.
Por fim, cabe destacar que o laudo foi elaborado por profissional da confiança do juízo e especialista em urologia, detalhando, fundamentadamente, as razões por que o autor encontra-se apto a trabalhar, sendo que a atividade exercida por ele anteriormente e suas condições pessoais foram levadas em consideração pelo médico perito para fins de expedição do referido documento. O laudo é válido e suficiente, portanto, a embasar a presente decisão.
Sabe-se que o juiz não está vinculado ao laudo pericial judicial (art. 479, CPC). Todavia, conforme reiteradamente afirmado por esta Corte, "a concessão de benefício previdenciário por incapacidade decorre da convicção judicial formada predominantemente a partir da produção de prova pericial" (TRF4, APELREEX 0013571-06.2016.404.9999, SEXTA TURMA, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, D.E. 11/07/2017). Apenas em situações excepcionais é que o magistrado pode, com base em sólida prova em contrário, afastar-se da conclusão apresentada pelo perito, do que aqui não se trata.
Conclui-se, assim, que o autor se encontra em condições para o trabalho, motivo pelo qual não faz jus à concessão do benefício postulado, o que leva à improcedência do pedido, e, portanto, ao desprovimento da apelação.
Honorários advocatícios
Desprovido o recurso interposto pelo autor da sentença de improcedência do pedido, devem os honorários de advogado ser majorados, com o fim de remunerar o trabalho adicional do procurador da parte em segundo grau de jurisdição.
Consideradas as disposições do art. 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil (CPC), arbitra-se a verba honorária total no valor correspondente a 12% (doze por cento) sobre o valor corrigido da causa, percentual que já inclui os honorários decorrentes da atuação no âmbito recursal (art. 85, §11, do CPC), mantendo-se a inexigibilidade da verba em face da concessão da assistência judiciária gratuita.
Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto no sentido de negar provimento à apelação, majorando, de ofício, os honorários advocatícios, nos termos da fundamentação.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001913652v6 e do código CRC a38771d8.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5000986-82.2019.4.04.7135/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: VIVINO CORREA DOS SANTOS (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXILIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL. problemas relacionados ao trato urinário. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE. HONORÁRIOS MAJORADOS.
1. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe o preenchimento de 3 (três) requisitos: (1) a qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que a dispensam, e (3) aquele relacionado à existência de incapacidade impeditiva para toda e qualquer atividade (aposentadoria por invalidez) ou para seu trabalho habitual (auxílio-doença) em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após esta data, nos termos dos arts. 42, §2º, e 59, parágrafo único; ambos da Lei nº 8.213.
2. Somente contexto probatório muito relevante, constituído por exames que conclusivamente apontem para a incapacidade do segurado, pode desfazer a credibilidade que se deve emprestar a laudo pericial elaborado por profissional qualificado a servir como auxiliar do juízo.
3. Não caracterizada a incapacidade para o trabalho, imprópria a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.
4. Majorados os honorários advocatícios a fim de adequação ao que está disposto no art. 85, §11, do Código de Processo Civil.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, majorando, de ofício, os honorários advocatícios, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 18 de agosto de 2020.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001913653v5 e do código CRC 08941f99.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 10/08/2020 A 18/08/2020
Apelação Cível Nº 5000986-82.2019.4.04.7135/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): JOSE OSMAR PUMES
APELANTE: VIVINO CORREA DOS SANTOS (AUTOR)
ADVOGADO: MAYCON SIMOES CARDOSO (OAB RS110260)
ADVOGADO: RÉGIS ROBERTO DA SILVA (OAB RS035716)
ADVOGADO: ANDERSON SANTOS DA SILVA (OAB RS092795)
ADVOGADO: CAMILA ROSA DE SOUZA NAKAHARA (OAB RS102263)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 10/08/2020, às 00:00, a 18/08/2020, às 14:00, na sequência 80, disponibilizada no DE de 30/07/2020.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, MAJORANDO, DE OFÍCIO, OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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