Apelação Cível Nº 5012421-60.2020.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: SELOIZA FIGUEIREDO DOS SANTOS LIMA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Seloiza Figueiredo dos Santos Lima interpôs apelação em face da sentença que julgou improcedente o pedido para concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, condenando-a ao pagamento das custas e honorários, arbitrados em R$ 800,00, cuja exigibilidade foi suspensa por ser beneficiária da justiça gratuita (Evento 34 - SENT1).
Sustentou que há prova da incapacidade para o trabalho, pois o julgador deve observar não só o teor do laudo pericial como também o conjunto probatório e as condições pessoais do requerente. Destacou que sofre de Síndrome do Impacto nos ombros, Síndrome do Túnel do Carpo bilateral, além de severos problemas que acometem a coluna vertebral. Argumentou que as atividades domésticas exigem grandes esforços físicos para colocar roupas no varal, trocar móveis de lugar e carregar sacolas de compras pesadas. Requereu o restabelecimento do benefício de auxílio-doença e a conversão em aposentadoria por invalidez, bem como a inversão dos ônus sucumbenciais (Evento 41- APELAÇÃO1).
Com contrarrazões (Evento 44 - CONTRAZ1), subiram os autos.
VOTO
Benefício por incapacidade
Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.
O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).
Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.
Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:
A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.
Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).
Caso concreto
No mérito, a matéria devolvida pela parte autora diz respeito (a) ao quadro incapacitante, que alega ser retroativo ao cancelamento do auxílio-doença no ano de 2019, (b) à possibilidade de conversão em aposentadoria por invalidez, (c) ao pagamento das parcelas em atraso, corrigidas e com juros, (d) à inversão dos ônus da sucumbência.
Inicialmente, deve-se mencionar que a autora trabalhava como magarefe entre 12/04/2006 e 01/07/2010, tendo recebido auxílio-doença por acidente de trabalho entre 28/11/2008 e 15/01/2009 (Evento 1 - CNIS10, Páginas 2 e 3), por dores no antebraço esquerdo (Evento 14 - LAUDO3, Página 1).
Após o encerramento do seu vínculo empregatício, a segurada reingressou no Regime Geral de Previdência Social (RGPS) em 01/05/2017, tendo contribuído entre essa data e, pelo menos, 31/07/2019 na qualidade de segurada facultativa (Evento 1 - CNIS10, Páginas 3 e 4). De 04/04/2019 a 10/06/2019, houve o recebimento de benefício de auxílio-doença, por bursite de ombro e dores no braço esquerdos (Evento 14 - LAUDO3, Página 5).
Estabelecidas tais premissas, passa-se a analisar o quadro incapacitante.
Segundo consta do laudo pericial (Evento 19 - LAUDO1), a autora, do lar, atualmente com 59 anos de idade, não obstante tenha diagnóstico de Tendinite de ombro M 75, Gonartrose M 17 e Discopatia degenerativa lombar M 51, não apresenta incapacidade do ponto de vista ortopédico. Confira-se:
3. A parte autora está acometida de alguma(s) doença(s) ou sequela(s)? Em caso afirmativo, qual(is) é(são) a(s) CID(s)?
Tendinite de ombro M 75, Gonartrose M 17 e Discopatia degenerativa lombar M 51.
4. No estágio em que a(s) doença(s) se encontra(m), gera incapacidade laborativa? Caso afirmativo, descrevê-la.
Limitação para grandes esforços.
5. É possível fixar a Data de Início da Doença (DID) e a Data de Início da Incapacidade (DII)? Se positivo, quando?
Por tratar-se de doença degenerativa não é possível determinar seu marco inicial.
(...)
7. A incapacidade laborativa, se confirmada, é omniprofissional (para toda e qualquer espécie de atividade laborativa), multiprofissional (para a atividade desempenhada e as semelhantes) ou uniprofissional (somente para aquela atividade desempenhada). Qual(is) atividade(s) laborativa(s) a parte autora ainda pode exercer?
Não há incapacidade, há limitação para grandes esforços, ou seja, apta a atividades de pequenos e médios esforços, compatíveis com sua atividade habitual do lar.
Portanto, o perito judicial informou que a autora apresenta limitação para grandes esforços. Não haveria, pois, incapacidade para as atividades habituais do lar. A apelante sustenta que suas atividades habituais podem exigir grandes esforços (Evento 41 - APELAÇÃO1). Confira-se:
De outra maneira, deixou a Magistrada de analisar que as atividades domésticas possuem grandes esforços também, uma vez que pode, por exemplo, ser necessário trocar algum móvel de lugar, realizar as compras no supermercado e acabar trazendo as sacolas em seus braços, o peso da roupa molhada, bem como estender o braços para colocar as roupas no varal, entre tantas outras atividades que demandam força.
Não se ignora que as atividades domésticas exigem esforços físicos. Contudo, estes, ordinariamente, são leves ou moderados. Não há, como na agricultura por exemplo, necessidade de esforços repetitivos para capinar, cavar buracos, carregar sacas e fardos de produtos agrícolas. Tais atividades são notoriamente mais prejudiciais do que erguer roupas molhadas ou carregar as compras do mês.
Quanto às patologias ortopédicas alegadas, verifica-se que a lombalgia não é incapacitante, conforme tomografia de 04/04/2019 (Evento 1 - EXMMED5, Página 1) e há no joelho pequeno derrame articular bilateral, também não incapacitante (Evento 1 - EXMMED5, Página 2).
O quadro mais grave da autora é no membro superior esquerdo, pela configuração de bursite (Evento 1 - EXMMED5, Página 3). Ressalta-se que não há comprovação, documental ou clínica, de síndrome do túnel do carpo.
O atestado médico de 23/04/2019 considerou a incapacidade laboral da autora para a atividade de magarefe, a qual não é exercida desde 2010 (Evento 1 -LAUDO8, Páginas 1 e 2). Para a atividade efetivamente exercida desde 2017 (dona de casa) não há atividade, pois não são exigidos grandes esforços físicos.
Dito isso, deve-se negar provimento à apelação, mantendo-se integralmente a sentença, pois, ausente a incapacidade, é incabível a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez. Segundo foi esclarecido no laudo pericial, os sintomas relatados pela autora não a impedem de exercer suas lides habituais. Destaca-se, no ponto, que os documentos apresentados no processo não são suficientes a comprovar a alegada incapacidade.
O laudo é válido e suficiente, portanto, a embasar a presente decisão, até mesmo porque cabia à parte interessada, fazer prova em contrário, ônus do qual não se desincumbiu.
Nesse sentido, confiram-se precedentes desta Turma:
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. DOR LOMBAR. LAUDO PERICIAL. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE. 1. São três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: (1) qualidade de segurado; (2) cumprimento do período de carência; (3) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporário (auxílio-doença). 2. Somente contexto probatório muito relevante, constituído por exames que conclusivamente apontem para a incapacidade do segurado, pode desfazer a credibilidade que se deve emprestar a laudo pericial elaborado por profissional qualificado a servir como auxiliar do juízo. 3. Não obstante seja o autor portador de um quadro de dor lombar de origem mecânica, não está caracterizada a incapacidade para o trabalho, motivo pelo qual é imprópria a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez. (TRF4, AC 5008539-27.2019.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 04/12/2019)
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. PERÍCIA. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE. Não sendo reconhecida a incapacidade para o labor pelo perito judicial, auxiliar do juízo que é equidistante das partes, e não havendo razão para a anulação da perícia, deve ser mantida a sentença de improcedência. (TRF4, AC 5002943-62.2019.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relatora GISELE LEMKE, juntado aos autos em 18/12/2019)
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL. AUSÊNCIA. 1. A concessão de benefício previdenciário por incapacidade decorre da convicção judicial formada predominantemente a partir da produção de prova pericial. 2. Considerando que a prova pericial não confirma a existência de patologia que incapacite a parte autora para o exercício de atividades laborais, não é devido qualquer dos benefícios pleiteados. (TRF4, AC 5013409-18.2019.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator ALTAIR ANTONIO GREGÓRIO, juntado aos autos em 12/12/2019)
Sabe-se que o juiz não está vinculado ao laudo pericial judicial (art. 479, CPC). Todavia, conforme reiteradamente afirmado por esta Corte, "a concessão de benefício previdenciário por incapacidade decorre da convicção judicial formada predominantemente a partir da produção de prova pericial" (TRF4, APELREEX 0013571-06.2016.404.9999, SEXTA TURMA, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, D.E. 11/07/2017). Apenas em situações excepcionais é que o magistrado pode, com base em sólida prova em contrário, afastar-se da conclusão apresentada pelo perito, do que aqui não se trata.
Conclui-se, assim, que a autora se encontra em condições para o exercício das suas atividades habituais, motivo pelo qual não faz jus à concessão do benefício postulado, o que leva à improcedência do pedido, e, portanto, ao desprovimento da apelação.
Honorários advocatícios
Desprovido o recurso interposto pelo autor da sentença de improcedência do pedido, devem os honorários de advogado ser majorados, com o fim de remunerar o trabalho adicional do procurador da parte em segundo grau de jurisdição.
Consideradas as disposições do art. 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil (CPC), arbitra-se a verba honorária total no valor de R$ 1.000,00 (mil reais), que já inclui os honorários decorrentes da atuação no âmbito recursal (art. 85, §11, do CPC), mantendo-se a inexigibilidade da verba em face da concessão da assistência judiciária gratuita.
Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto no sentido de negar provimento à apelação, nos termos da fundamentação.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001960485v7 e do código CRC e504af65.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5012421-60.2020.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: SELOIZA FIGUEIREDO DOS SANTOS LIMA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXILIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL. tendinite de ombro. dona de casa. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE. HONORÁRIOS MAJORADOS.
1. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe o preenchimento de 3 (três) requisitos: (1) a qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que a dispensam, e (3) aquele relacionado à existência de incapacidade impeditiva para toda e qualquer atividade (aposentadoria por invalidez) ou para seu trabalho habitual (auxílio-doença) em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após esta data, nos termos dos arts. 42, §2º, e 59, parágrafo único; ambos da Lei nº 8.213.
2. A desconsideração da conclusão de laudo pericial, em exame de requisito para a concessão de benefício previdenciário, pode ocorrer apenas quando o contexto probatório em que se inclui, indicar maior relevo às provas contrapostas, a partir de documentos a respeito da incapacidade ou de limitação para o exercício de atividade laborativa.
3. A atividade doméstica, exercida por segurada facultativo, com observação às provas produzidas, não encontra restrições relevantes a ponto de ser possível apontar a incapacidade para o trabalho. É imprópria, nestas circunstâncias, a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.
5. Majorados os honorários advocatícios a fim de adequação ao que está disposto no art. 85, §11, do Código de Processo Civil.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 18 de agosto de 2020.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001960486v5 e do código CRC 19953d22.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 10/08/2020 A 18/08/2020
Apelação Cível Nº 5012421-60.2020.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): JOSE OSMAR PUMES
APELANTE: SELOIZA FIGUEIREDO DOS SANTOS LIMA
ADVOGADO: LINARA MATTE KRONBAUER (OAB RS102825)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 10/08/2020, às 00:00, a 18/08/2020, às 14:00, na sequência 58, disponibilizada no DE de 30/07/2020.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 07/09/2020 04:01:00.