Apelação Cível Nº 5019351-60.2021.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: ELAINE PIEGEL DA ROSA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Elaine Piegel da Rosa interpôs apelação contra sentença prolatada em 24/08/2021, que julgou improcedente o pedido para restabelecimento de auxílio-doença e/ou concessão de aposentadoria por invalidez, condenando-a ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, fixados em R$ 1.000,00, cuja exigibilidade foi suspensa em face da gratuidade da jutiça concedida ().
Sustentou, em síntese, que tem direito à obtenção do benefício por incapacidade, à conta de ser portadora de doença ortopédica, quadro patológico que impossibilita o desempenho de sua atividade laboral, consoante atestados médicos particulares apresentados nos autos. Expendeu que o julgador, na formação de sua convicção, não está adstrito ao laudo técnico, devendo ponderar o conjunto probatório presente nos autos. Ressalvou que deve ser considerado que a autora, em seu primeiro encaminhamento administrativo, teve reconhecida a incapacidade laborativa e que a evolução da doença da qual é portadora demonstra piora a cada dia, não obstante o tratamento realizado. Reiterou o pleito de restabelecimento de auxílio-doença e/ou conversão em aposentadoria por invalidez. Subsidiariamente, postulou que os autos sejam baixados em diligência, com a determinação para realização de nova perícia médica ().
Com contrarrazões (), vieram os autos ao Tribunal.
VOTO
Benefício por incapacidade
Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.
O art. 59 da Lei n.º 8.213 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).
Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.
Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:
A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.
Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).
Caso concreto
Postula a autora o restabelecimento do benefício de auxílio-doença (NB 552.560.619-0), que usufruiu de 27/07/2012 a 26/09/2012, ou concessão de aposentadoria por invalidez (, páginas 16/18).
Discute-se acerca do quadro incapacitante.
De acordo com as informações extraídas do laudo pericial judicial (, páginas 43/46), datado de 04/02/2020 e elaborado por médico com especialização em ortopedia e traumatologia, a autora, atualmente com 57 anos de idade (nascida em 04/12/1963), é agricultora e possui nível de escolaridade até a 4ª série do ensino fundamental. Na ocasião, a periciada declarou apresentar dor no ombro direito, iniciada há aproximadamente pouco mais de um ano, sem história de trauma. Revelou que a dor é de intensidade variada, não é diária e sem irradiações. Negou alterações da força ou da sensibilidade nos membros superiores. Referiu agravamento na mobilização do membro superior direito e alívio com uso de medicação. Mencionou acompanhamento médico desde o início dos sintomas e realização de tratamentos fisioterápico e medicamentoso. Negou outras doenças.
O exame físico foi descrito pelo perito nos seguintes termos:
À inspeção sem alterações do trofismo muscular ou desvios angulares dos membros superiores. Apresenta calosidades palmares em ambas as mãos. Perimetria de 21,5 cm em ambos os braços. A palpação refere dor no ombro direito. Força muscular em membros superiores normal e simétrica. Sem alterações da sensibilidade nos membros superiores. Spurling negativo. Sem alterações da amplitude de movimentos dos membros superiores. Manobras de força (Jobe, Gerber e Patte) negativas à direita. Das manobras de impacto (Neer, Hawkins e Yocum), Hawkins positivo à direita. Sem outras alterações ao exame físico.
Por sua vez, no tocante aos exames complementares apresentados, assim os elencou o experto:
Exames de imaqem:
1- Mamografia do dia 26/11/10 aponta achados negativos categoria 1, conforme BIRADS.
2- Eletrocardiograma 17/03/11 aponta alterações inespecíficas da repolarização ventricular.
3- Colonoscopia do dia 03/05/11 aponta ângulo esplênico redundante.
4- Radiografia do dia 17/12/13 aponta espessamento do interstício peribroncovascular, para hilar e bilateral.
5- Mamografia do dia 09/11/15 aponta classificação radiológica - BIRADS cat II.
6- Radiografia do dia 29/06/16 aponta nível de liquido na cavidde maxilar direita. espessamento da mucosa do seio maxilar esquerda.
7- Ultrassonografia do dia 18/07/17 aponta no ombro direito ruptura de espessura parcial da zona critica do supraespinhal. Quantidade de liquido acima do usual, no interior da bainha bicipital, por presumível extensão anterior de derrame glenoumeral.
8- Ressonância do dia 05/06/18 aponta no ombro direito tendão do supraespinhoso do subescapular tem focos de hipersinal em STIR e T2, caracterizando tendinose com reação bursal adjacente. Presença de cisto ósseo subcondral, medindo 1,2cm.
9- Radiografia do dia 07/06/18 aponta na mão direita e esquerda desmineralização óssea difusa. Proliferações osteofitárias marginais epifisárias interfalangenicas distais bilateralmente. Leve redução do espaço articular interfalângico dista[ do 10, 20 e 31' dedos em ambas as mãos.
A propósito dos quesitos elaborados pelo juízo que guardam pertinência com o exame da matéria, o perito judicial se pronunciou nos seguintes dizeres:
2) Qual o diagnóstico apresentado pela parte autora e a partir de que data a referida patologia pode ser comprovada? Qual o CID-1 0?
Resposta: Apresenta quadro de tendinopatia incipiente no ombro direito, CID-10 M75, estando o mesmo devidamente compensado. Seu quadro clínico pode ser considerado a partir do dia 18/07/17, através de ecografia da mesma data apresentada durante a realização da perícia médica.
3) Está a parte autora incapacitada para o labor? Desde quando? Em caso de cessação de benefício por incapacidade, o Perito pode afirmar que a incapacidade existia e se manteve desde a cessação pelo INSS?
Resposta: Não. Prejudicado. Não. Quadro clínico devidamente compensado.
4) A incapacidade laboral apresentada é total ou parcial? Definitiva ou temporária?
Resposta: Prejudicado. Não há incapacidade laboral no caso em tela. Quadro clínico devidamente compensado. Sem sinais de atrofia por desuso dos membros superiores.
5) Há possibilidade de recuperação da capacidade laborativa da parte autora para o exercício de suas atividades profissionais habituais? Em caso positivo, como poderá ocorrer esta recuperação?
Resposta: Prejudicado. Apta para a realização de suas atividades laborais. Quadro clínico devidamente compensado.
6) A patologia apresentada decorre de acidente de trabalho?
Resposta: Não.
7) Em conclusão, portanto, a parte autora: a) não está incapacitada; b) está com sua capacidade laborativa reduzida, porém não impedida de exercer sua atividade profissional habitual; c) está incapacitada para o exercício de sua atividade profissional habitual, mas não para outras atividades capazes de lhe proporcionar sustento; d) está inválida para o exercício de qualquer atividade profissional.
Resposta: Não está incapacitada.
8) Queira o(a) Sr.(a) Perito(a)-judicial tecer outras considerações elucidativas que entender pertinentes para o caso, que, porventura, não tenha(m) sido objeto desta quesitação.
Resposta: Refere a autora estar laborando no momento.
Afirmou o perito que a autora apresenta quadro incipiente de tendinopatia no ombro direito (CID 10 M75). Registrou que, ao exame médico pericial, não foram encontradas alterações capazes de implicar redução de sua capacidade laboral ou incapacidade para o trabalho. Destacou que o quadro clínico está devidamente compensado. Ressalvou que a autora apresenta calosidades palmares em ambas mãos, sem sinais de atrofias musculares por desuso nos membros superiores, encontrando-se apta para o trabalho.
Conforme foi esclarecido no laudo médico, os sintomas relatados não impedem a autora de exercer suas lides habituais, devendo ser prestigiadas as conclusões da perícia realizada em juízo em detrimento dos atestados médicos produzidos unilateralmente pela parte autora (). Ressalte-se que o resultado do exame pericial judicial vai ao encontro do que constatou a perícia médica realizada em âmbito administrativo, ou seja, que o quadro não é incapacitante.
Por fim, no que é pertinente ao pedido subsidiário para reabertura da instrução probatória e realização de novo exame médico, deve-se mencionar que a desconsideração de laudo pericial justifica-se somente diante de significativo contexto probatório, constituído por exames seguramente indicativos da inaptidão para o exercício de atividade laborativa.
Ressalte-se que o conjunto probatório constante dos autos é suficiente para a formação da convicção deste órgão julgador. Demais disso, o laudo foi elaborado por médico especialista em ortopedia e traumatologia, está completo, detalhado e apto a embasar o desfecho do caso ora em análise, não havendo necessidade de reabertura da instrução probatória, hipótese na qual não se verifica cerceamento de defesa, lesão ao contraditório ou à ampla defesa.
Saliente-se, ainda, que a realização de nova perícia somente é recomendada quando a matéria não parecer ao juiz suficientemente esclarecida, a teor do disposto no art. 480, caput, do CPC, o que não é a hipótese dos autos. Além disso, o resultado contrário ao interesse da parte não é causa suficiente ao reconhecimento de cerceamento de defesa em circunstâncias nas quais o laudo judicial é elaborado de forma completa, coerente e sem contradições internas.
Dito isso, deve-se negar provimento à apelação, mantendo-se integralmente a sentença, pois, ausente a incapacidade, é imprópria a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.
Honorários de advogado
O Código de Processo Civil em vigor inovou de forma significativa a distribuição dos honorários de advogado, buscando valorizar a sua atuação profissional, especialmente por se tratar de verba de natureza alimentar (art. 85, §14, CPC).
Destaca-se, ainda, que estabeleceu critérios objetivos para arbitrar a verba honorária nas causas em que a Fazenda Pública for parte, conforme se extrai da leitura do respectivo parágrafo terceiro, incisos I a V, do mesmo artigo 85.
A um só tempo, a elevação da verba honorária intenta o desestímulo à interposição de recursos protelatórios.
Considerando o desprovimento do recurso interposto pela parte autora, associado ao trabalho adicional realizado nesta instância no sentido de manter a sentença de improcedência, a verba honorária deve ser aumentada em favor do procurador da requerida, ficando mantida a inexigibilidade, contudo, por litigar ao abrigo da justiça gratuita.
Assim sendo, em atenção ao que se encontra disposto no art. 85, §4º, II, do CPC, os honorários advocatícios deverão contemplar o trabalho exercido pelo profissional em grau de recurso, acrescendo-se, em relação ao valor arbitrado, mais 20% para apuração do montante da verba honorária (art. 85, §11, do CPC).
Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto por negar provimento à apelação, majorando, de ofício, os honorários advocatícios, nos termos da fundamentação.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002903476v13 e do código CRC 776bc854.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5019351-60.2021.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: ELAINE PIEGEL DA ROSA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXíLIO-DOENÇA. aposentadoria por invalidez. LAUDO PERICIAL. tendinopatia incipiente no ombro direito. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE. HONORÁRIOS advocatícios. majoração.
1. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe o preenchimento de 3 (três) requisitos: (1) a qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que a dispensam, e (3) aquele relacionado à existência de incapacidade impeditiva para toda e qualquer atividade (aposentadoria por invalidez) ou para seu trabalho habitual (auxílio-doença) em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após esta data, nos termos dos arts. 42, §2º, e 59, parágrafo único; ambos da Lei nº 8.213.
2. A desconsideração de laudo pericial justifica-se somente diante de significativo contexto probatório, constituído por exames seguramente indicativos da inaptidão para o exercício de atividade laborativa.
3. Não caracterizada a incapacidade para o trabalho, é imprópria a concessão de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez.
4. Majorados os honorários advocatícios para o fim de adequação ao que está disposto no art. 85, §11, do Código de Processo Civil, ressalvada a suspensão de sua exigibilidade em face da concessão da gratuidade da justiça à parte autora.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, majorando, de ofício, os honorários advocatícios, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 18 de novembro de 2021.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002903477v4 e do código CRC a4dc7a00.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 10/11/2021 A 18/11/2021
Apelação Cível Nº 5019351-60.2021.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): JOÃO HELIOFAR DE JESUS VILLAR
APELANTE: ELAINE PIEGEL DA ROSA
ADVOGADO: KARINA WEBER CARDOZO (OAB RS072564)
ADVOGADO: CASSIANO WEBER (OAB RS094486)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 10/11/2021, às 00:00, a 18/11/2021, às 16:00, na sequência 299, disponibilizada no DE de 27/10/2021.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, MAJORANDO, DE OFÍCIO, OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
Votante: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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