PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL. TENDINOPATIA NO OMBRO DIREITO. AUSÊNCIA DE INCAPAC...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5018083-68.2021.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: MARLI PEREIRA

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATÓRIO

Marli Pereira interpôs apelação contra sentença prolatada em 26/08/2021, que julgou improcedente o pedido para concessão de auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez, condenando-a ao pagamento de custas/despesas processuais e honorários advocatícios, fixados em R$ 500,00, cuja exigibilidade foi suspensa em face da gratuidade da justiça concedida (evento 55, SENT1).

Sustentou, em síntese, que tem direito à obtenção do benefício por incapacidade, à conta de ser portadora de doença ortopédica, quadro patológico que impossibilita o desempenho de sua atividade laboral, consoante atestados médicos particulares apresentados nos autos, destacando que sua incapacidade laborativa decorre do contexto biopsicossocial (idade avançada, atividades braçais pesadas, mazelas de coluna e ombro incuráveis). Expendeu que o julgador, na formação de sua convicção, não está adstrito ao laudo técnico, devendo ponderar o conjunto probatório presente nos autos. Reiterou o pleito de concessão de auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez. Subsidiariamente, postulou que os autos sejam baixados à origem, para que seja determinada a reabertura da instrução processual e realizada nova perícia médica (evento 61, APELAÇÃO1).

Com contrarrazões (evento 65, CONTRAZ1), vieram os autos ao Tribunal.

VOTO

Benefício por incapacidade

Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.

O art. 59 da Lei n.º 8.213 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).

Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.

Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:

A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.

Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).

Caso concreto

Postula a autora a concessão de auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez, cujo indeferimento no âmbito administrativo se deu em razão da ausência de constatação de incapacidade laborativa pela perícia médica (evento 11, INIC1, páginas 12/13).

Discute-se acerca do quadro incapacitante.

Para analisar as condições laborativas da parte autora, foram realizadas duas perícias no curso do processo.

Primeira perícia

De acordo com as informações extraídas do laudo pericial judicial (evento 11, INIC1, páginas 73/98), datado de 08/05/2017 e elaborado por médico com especialização em cirurgia geral, a autora, que atualmente conta com 61 anos de idade, de profissão faxineira até dois anos atrás e com escolaridade de ensino fundamental incompleto, queixou-se de dores nas costas, na cabeça e nas pernas. A periciada relatou estar em tratamento clínico-medicamentoso continuado para hepatite B, hipertensão arterial, diabete mellitus, doença degenerativa da coluna vertebral e ombro direito e depressão.

O tratamento médico em manutenção pela autora foi assim descrito no laudo técnico (evento 11, INIC1, páginas 74/75):

Tratamento medicamentoso para hepatite:

- Tenofovir 300 mg - 1 cp/dia

Tratamento medicamentoso para diabetes:

- Glifage XR 500 mg - 1 cp/dia

- Cloridrato de Metformina 500 mg - l cp/após almoço

Tratamento medicamentoso para hipertensão arterial:

- Hidroclorotiazida 25 mg - 1 cp VO/dia

- Losartana Potássica 50 mg - 1 cp VO/DIA

Tratamento medicamentoso para depressão:

- Fluoxetina 20 mg - 1 cp VO/dia

Tratamento medicamentoso para dor:

- Codeína 30 mg + Paracetamol 500 mg - 1 cp 4vezes/dia se tiver dor (de forma sintomática).

O exame físico foi registrado pelo perito nos seguintes dizeres (evento 11, INIC1, páginas 75/76):

Pulmões limpos, sem ruídos adventícios e com tórax normal. Coração com ritmo regular, a 2 tempos, sem sopros. FC: 70 bt/min. Mamas simétricas sem particularidades. Abdômen levemente globoso, com RHA presentes, sem visceromegalias aparentes e com cicatriz completa de cirurgia da Vesícula Biliar, por incisão subcostal direita com 10 cm de extensão. Genitália externa feminina sem anormalidades. Pulsos palpáveis, amplos, simétrico e sustentados e sem sopros. Membros inferiores simétricos, com movimentos, força muscular e sensibilidade normais. Coluna vertebral retilínea, sem desvios e reflexos preservados. Os movimentos de extensão, flexão e rotação são normais. Os membros superiores são simétricos, com movimentos e reflexos normais, com funções preservadas. As mãos são simétricas, com movimentos dos punhos, mãos e dedos normais. O movimento de abdução e elevação total do braço direito são dolorosos e parcialmente limitados pela dor.

REFLEXOS

Todos os reflexos pesquisados são normais.

Por sua vez, os exames complementares foram assim descritos pelo expert (evento 11, INIC1, páginas 76/77):

- Laudo de Raio X da Coluna Lombo-Sacra, datado de 03/06/2016, em anexo;

- Laudo de Exame citopatológico do Colo de útero, datado de 27/11/2015, em anexo:

- Laudo de teste para detecção de antígeno para Hepatite B, datado de 22/12/2016, em anexo;

- Laudo de exame de Hepatite B - Carga Viral, datado de 23/02/2015, 12/06/2016 e 15/03/2017, em anexo;

Afirmou o perito que a autora é portadora de hipertensão arterial (CID 10 I10), diabetes (CID 10 E14.9), depressão (CID 10 F 32.0) e hepatite B (CID 10 B 18.1) e doença degenerativa óssea da coluna vertebral e ombro (CID 10 M 54.5). Referiu que estas doenças estão compensadas pelo uso da medicação de forma continuada conforme descrito no laudo pericial. Assentou que os sintomas de dores relatados pela periciada são leves e não a impedem de realizar suas atividades do lar/domésticas de forma normal. Referiu que as alterações na coluna vertebral e ombro direito presentes nos exames de imagens em anexo aos autos são decorrentes de doença degenerativa óssea, crônica e progressiva, de causa multifatorial e que tem no trabalho manual uma concausa. Destacou que a periciada apresenta uma diminuição de sua capacidade laboral de forma definitiva, limitando sua capacidade laboral como faxineira quando da realização de atividades que demandem grandes esforços físicos apenas. Concluiu o perito que a autora não apresenta incapacidade laboral (evento 11, INIC1, páginas 77/78).

Segunda perícia

A segunda perícia judicial foi realizada em 31/05/2021 e conduzida por médico com especialização em ortopedia e traumatologia (evento 37, LAUDO1). No ato pericial, a autora revelou apresentar dor no ombro direito, iniciada há aproximadamente três anos, sem história de trauma. Referiu que a dor é de intensidade variada, sem irradiações e não é diária. Negou alterações da força ou sensibilidade nos membros superiores. Mencionou acompanhamento médico desde o início dos sintomas, tendo realizado apenas tratamento medicamentoso. Referiu ter diabetes, hipertensão e hepatite, fazendo uso de medicação para controle da diabetes e da hipertensão.

O exame físico foi registrado pelo perito nos seguintes termos (evento 37, LAUDO1, página 2):

À inspeção sem alterações do trofismo muscular ou desvios angulares do tronco ou membros. À palpação refere dor em topografia do ombro direito. Força muscular em membros superiores normal e simétrica. Sem alterações da sensibilidade nos membros superiores. Spurling negativo. Força muscular normal e simétrica nos membros inferiores. Sem alterações da sensibilidade nos membros inferiores. Sem alterações da amplitude de movimentos dos membros superiores (mobilidade livre e sem restrições no ombro direito). Manobras de força (Jobe, Gerber e Patte) negativas à direita. Das manobras de impacto (Neer, Hawkins e Yocum), Yocum e Hawkins positivos à direita. Sem restrições para realizar a mobilização do tronco. Sem outras alterações ao exame físico.

Por sua vez, os exames complementares foram assim descritos pelo expert (evento 37, LAUDO1, páginas 2/3):

Exames de imagem:

1- Radiografia do dia 03/06/2016 aponta escoliose a esquerda. osteofitos nos corpos vertebrais.

2- Ultrassonografia do dia 20/11/15 aponta no abdomêm total cisto renal simples direito.

3- Radiografia do dia 15/09/17 aponta na coluna lombo-sacra hiperlordose. Osteófitos nos corpos vertebrais. Redução do espaço discal L5/S1.

4- Ultrassonografia do dia 25/10/18 aponta no abdomêm total esteatose grau I (doença viral?).

5- Radiografia do dia 04/07/19 aponta nos joelhos sinais de osteoartrose femorotibial e fomoropatelar, bilateral.

6- Ultrassonografia do dia 23/04/2021 aponta no aparelho urinário litíase renal a direita.

A propósito dos quesitos elaborados pelo INSS e pela parte autora que guardam pertinência com o exame da matéria, o perito judicial se pronunciou nos seguintes dizeres:

Quesitos do INSS:

a) Queixa que o periciado apresenta no ato da pericia.

Resposta: Dor no ombro direito.

b) Doença, lesão ou deficiência diagnosticada por ocasião da pericia (com CID).

Resposta: Quadro clínico compatível com tendinopatia no ombro direito. CI-10 M75.

c) Causa provável da doença/moléstia/incapacidade.

Resposta: Provável origem inflamatória.

f) Doença/moléstia ou lesão torna o periciado incapacitado para o exercício do ultimo trabalho ou atividade habitual? Justifique a resposta, descrevendo os elementos nos quais se baseou a conclusão.

Resposta: Não. Para chegar à conclusão pericial baseei-me na anamnese, exame físico, análise de atestados médicos, exames de imagem e demais documentos juntados aos autos.

Quesitos da Parte Autora:

1) O perito pode confirmar o diagnóstico de "Hepatite Aguda B, CID B16 Escoliose à esquerda e Osteófitos nos corpos vertebrais em coluna lombo-sacra, além de Artrose no ombro direito - CID 10 M19.9"?

Resposta: Apresenta quadro clínico compatível com tendinopatia no ombro direito. Demais diagnósticos constam nos exames complementares disponibilizados.

4) Pode-se confirmar, diante das impressões do perito, a perda da funcionalidade da, coluna e ombros (principalmente o direito) e restrições aos movimentos desses e de coluna? Em que grau?

Resposta: Não. Quadro clínico devidamente compensado.

5) Na condição física atual da autora, seria recomendável a realização de atividades que demandem esforços repetitivos da coluna, braços, ombros (membro superior direito) e que exijam força? Essas atividades ampliariam os sintomas?

Resposta: Sem restrições para a realização das referidas atividades. Quadro clínico devidamente compensado, o qual não implica em impedimento para o labor.

Afirmou o perito que a autora apresenta quadro incipiente de tendinopatia no ombro direito (CID 10 M75), não verificando, ao exame médico pericial, alterações do exame físico capazes de implicar restrições ou incapacidade para o trabalho. Assegurou que o quadro clínico está devidamente compensado, encontrando-se a autora apta para o labor (evento 37, LAUDO1, página 3).

Conforme foi esclarecido nos laudos médicos, os sintomas relatados não impedem o autor de exercer suas lides habituais, devendo ser prestigiadas as conclusões da perícia realizada em juízo em detrimento dos atestados médicos produzidos unilateralmente pela parte autora (evento 11, INIC1, páginas 19, 34 e 58; evento 44, ATESTMED2). Ressalte-se que o resultado do exame pericial judicial vai ao encontro do que constatou a perícia médica realizada em âmbito administrativo, ou seja, que o quadro não é incapacitante.

Por fim, no que é pertinente ao pedido subsidiário para reabertura da instrução probatória e realização de novo exame médico, deve-se mencionar que a desconsideração de laudo pericial justifica-se somente diante de significativo contexto probatório, constituído por exames seguramente indicativos da inaptidão para o exercício de atividade laborativa.

Ressalte-se que o conjunto probatório constante dos autos é suficiente para a formação da convicção deste órgão julgador. Demais disso, os laudos foram elaborados por médicos especialistas em cirurgia geral e ortopedia/traumatologia, estão completos, detalhados e aptos a embasar o desfecho do caso ora em análise, não havendo necessidade de reabertura da instrução probatória, hipótese na qual não se verifica cerceamento de defesa, lesão ao contraditório ou à ampla defesa.

Saliente-se, ainda, que a realização de nova perícia somente é recomendada quando a matéria não parecer ao juiz suficientemente esclarecida, a teor do disposto no art. 480, caput, do CPC, o que não é a hipótese dos autos. Além disso, o resultado contrário ao interesse da parte não é causa suficiente ao reconhecimento de cerceamento de defesa em circunstâncias nas quais o laudo judicial é elaborado de forma completa, coerente e sem contradições internas.

Dito isso, deve-se negar provimento à apelação, mantendo-se integralmente a sentença, pois, ausente a incapacidade, é imprópria a concessão de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez.

Honorários de advogado

O Código de Processo Civil em vigor inovou de forma significativa a distribuição dos honorários de advogado, buscando valorizar a sua atuação profissional, especialmente por se tratar de verba de natureza alimentar (art. 85, §14, CPC).

Destaca-se, ainda, que estabeleceu critérios objetivos para arbitrar a verba honorária nas causas em que a Fazenda Pública for parte, conforme se extrai da leitura do respectivo parágrafo terceiro, incisos I a V, do mesmo artigo 85.

A um só tempo, a elevação da verba honorária intenta o desestímulo à interposição de recursos protelatórios.

Considerando o desprovimento do recurso interposto pela parte autora, associado ao trabalho adicional realizado nesta instância no sentido de manter a sentença de improcedência, a verba honorária deve ser aumentada em favor do procurador da requerida, ficando mantida a inexigibilidade, contudo, por litigar ao abrigo da justiça gratuita.

Assim sendo, em atenção ao que se encontra disposto no art. 85, §4º, II, do CPC, os honorários advocatícios deverão contemplar o trabalho exercido pelo profissional em grau de recurso, acrescendo-se, em relação ao valor arbitrado, mais 20% para apuração do montante da verba honorária (art. 85, §11, do CPC).

Prequestionamento

O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.

Dispositivo

Em face do que foi dito, voto por negar provimento à apelação, majorando, de ofício, os honorários advocatícios, nos termos da fundamentação.

Documento eletrônico assinado por ADRIANE BATTISTI, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002932743v22 e do código CRC bbc46555.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ADRIANE BATTISTI
Data e Hora: 16/12/2021, às 17:53:25

Conferência de autenticidade emitida em 24/12/2021 04:02:06.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5018083-68.2021.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: MARLI PEREIRA

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXíLIO-DOENÇA. aposentadoria por invalidez. LAUDO PERICIAL. tendinopatia no ombro direito. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE. HONORÁRIOS advocatícios. majoração.

1. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe o preenchimento de 3 (três) requisitos: (1) a qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que a dispensam, e (3) aquele relacionado à existência de incapacidade impeditiva para toda e qualquer atividade (aposentadoria por invalidez) ou para seu trabalho habitual (auxílio-doença) em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após esta data, nos termos dos arts. 42, §2º, e 59, parágrafo único; ambos da Lei nº 8.213.

2. A desconsideração de laudo pericial justifica-se somente diante de significativo contexto probatório, constituído por exames seguramente indicativos da inaptidão para o exercício de atividade laborativa.

3. Não caracterizada a incapacidade para o trabalho, é imprópria a concessão de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez.

4. Majorados os honorários advocatícios para o fim de adequação ao que está disposto no art. 85, §11, do Código de Processo Civil, ressalvada a suspensão de sua exigibilidade em face da concessão da gratuidade da justiça à parte autora.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, majorando, de ofício, os honorários advocatícios, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 14 de dezembro de 2021.

Documento eletrônico assinado por ADRIANE BATTISTI, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002932744v3 e do código CRC 688727c7.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ADRIANE BATTISTI
Data e Hora: 16/12/2021, às 17:53:25

Conferência de autenticidade emitida em 24/12/2021 04:02:06.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 06/12/2021 A 14/12/2021

Apelação Cível Nº 5018083-68.2021.4.04.9999/RS

RELATORA: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI

PRESIDENTE: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

PROCURADOR(A): ADRIANA ZAWADA MELO

APELANTE: MARLI PEREIRA

ADVOGADO: REGIS LUIS WITCAK (OAB RS090014)

ADVOGADO: IRACILDO BINICHESKI (OAB RS017322)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI

Votante: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI

Votante: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

Votante: Juíza Federal ANDRÉIA CASTRO DIAS MOREIRA

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 24/12/2021 04:02:06.