Apelação Cível Nº 5006142-92.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: VERA LUCIA SELAU PEREIRA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Vera Lúcia Selau Pereira interpôs apelação em face de sentença (prolatada em 11/08/2015) que julgou parcialmente procedente o pedido para concessão de auxílio-doença (entre 13/09/2013 e 31/12/2013), condenando o INSS ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 20% sobre a condenação, e a autora, ao pagamento de multa de 1% sobre o valor da causa a título de litigância de má-fé, em razão do reconhecimento da coisa julgada relativamente ao período antecedente ao acima elencado, assim como a indenizar o réu pelos prejuízos que sofreu, dos honorários advocatícios e de todas as despesas que efetuou (Evento 4 - SENT12).
Argumentou que há prova da inaptidão ao trabalho por ser portadora de severos problemas psiquiátricos, motivo pelo qual protocolou diversos processos administrativos junto à autarquia ré. Protestou pelo afastamento do reconhecimento da coisa julgada entre o presente processo e a ação que tramitou perante a Justiça Federal (5003107-72.2012.404.7121) no ano de 2012, destacando que inclusive foi patrocinado por advogado diverso e que tinha por base processo administrativo protocolado em 2010 (543.458.408-9), sendo que o que embasa esta ação foi protocolado após o trânsito em julgado daquele, em 2013. Requereu seja afastada a multa por litigância de má-fé, pois em momento algum teve por objetivo ludibriar o judiciário, sendo pessoa simples e de parcos conhecimentos. Por fim, pediu a concessão do benefício desde a DER do NB 603.304.494-4, com o pagamento das parcelas em atraso e pelo tempo que perdurar a incapacidade, ou, alternativamente, a concessão de aposentadoria por invalidez (Evento 4 - APELAÇÃO13).
Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte, oportunidade na qual o Relator à época determinou o retorno à origem, em duas oportunidades diversas, para realização de novo exame psiquiátrico e produção de prova oral. Cumpridas as determinações, retornaram para julgamento.
VOTO
Benefício por incapacidade
Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.
O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).
Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.
Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:
A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.
Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).
Caso concreto
Inicialmente, cabe destacar que a autora permaneceu em gozo de auxílio-doença (NB 543.458.408-9) de 09.11.2010 até 16.03.2012 (Evento 4 - ANEXOSPET4, fl. 3). Posteriormente à alta administrativa, protocolou outros três pedidos (NB 603.304.494-4, NB 605.562.360.2 e NB 606.172.649-3), todos indeferidos diante do parecer contrário da perícia médica.
Em sentença, determinou-se a concessão de auxílio-doença entre 13/09/2013 e 31/12/2013. Nas razões de apelação, deve-se destacar, o pedido é para concessão do auxílio-doença desde a DER do NB 603.304.494-4, ou seja, 13/09/2013, que já é em data posterior ao trânsito em julgado da primeira ação, e pelo tempo em que perdurar a incapacidade ou de forma permanente (aposentadoria por invalidez).
Feitas tais considerações, passa-se ao exame da questão de fundo.
A perícia psiquiátrica realizada em 05/03/2018 em cumprimento à determinação desta Corte concluiu pela incapacidade total e permanente. Do laudo, cabe destacar os seguintes pontos (Evento 4 - LAUDOPERIC25):
[...]
V - ANTECEDENTES FAMILIARES
Total de oito irmãos, uma faleceu de leucemia, um apresentou tentativa de suicidio e outro internação psiquiátrica. Filha do meio realiza tratamento psiquiátrico. Três fllhos com 29, 23 e 19 anos. Dois casamentos.
Mae faleceu por infarto do miocárdio e pai por câncer.
[...]
VII - HISTÓRIA PSIQUIÁTRICA
Mora com a filha caçula e o marido, conta ter depressão e síndrome do pânico desde 2008, época do falecimento da mãe. Diz que possui um salão de beleza em casa e que não consegue mais trabalhar por tremores nos braços e se esconder dos clientes. Também realizava faxinas.
Documenta tratamento desde 28.06.2012. Houve duas internações psiquiátricas, uma há quase 4 anos e outra com alta há 3 dias (12 dias duração por tentativa de suicídio com intoxicação medicamentosa). Lembra usar acido valproico, quetiapina, sertralina e clonazepam. Alta documentada Dr. Elvis Golfetto CRM 41928 com uso de risperidona 2mg, clonazepam 2 mg, sertralina 100mg e carbonato de litio 600mg. Há meses estava sem tratamento pois não havia Psiquiatra no posto de saúde e já tinha alta do CAPS. Conta que se ficar sozinha se fecha em casa, que a filha por vezes trabalha no salão de casa e pinta o cabelo da autora. A autora diz passar o dia na cama.
[...]
Em resposta aos quesitos apresentados pela autora, esclareceu o expert que o diagnóstico é de transtorno afetivo bipolar episódio atual grave com sintomas psicóticos (CID-10 F31.5), registrando que o quadro se caracteriza por episodios em que o humor e nivel de atividade do sujeito estäo perturbados, com aumento de energia e atividade ou rebaixamento destes, como neste caso, associado a sintomas psicóticos. A DII foi estabelecida em 10/07/2013, e, embora a doença possa ser controlada com a medicação adequada, pela intensidade e evolução o quadro não permitiria retorno ao trabalho.
Relativamente aos quesitos do juízo, registrou que o quadro foi desencadeado após a morte da mãe, apresentando episódios de pânico e depressão. A causa é genética e ambiental, o prognóstico é reservado e não inclui possibilidade de retorno ao trabalho.
Dito isso, deve-se dar provimento à apelação, pois a hipótese é de concessão de aposentadoria por invalidez desde a DER.
No que é pertinente à qualidade de segurado e carência, ambos os requisitos encontram-se preenchidos, e, no ponto, deve-se dar destaque aos depoimentos das testemunhas, pois as três afirmam que a autora esteve em situação de desemprego logo após a sustação do benefício em 2012, e, portanto, aplica-se o período de graça.
Demais disso, consta do extrato CNIS (Evento 4 - ANEXOSPET4, fls. 6/7) que recolheu como doméstica de 07/01/2010 a 31/10/2010, esteve em gozo de auxílio-doença de 09/11/2010 a 16/02/2012 e, por fim, verteu contribuição individual de 01/11/2013 a 28/02/2014.
O pagamento das parcelas em atraso deverá observar o prazo prescricional, bem como os parâmetros abaixo elencados, cabendo ao INSS glosar o que já foi pago a título de auxílio-doença desde que antecipados os efeitos da tutela.
Multa por litigância de má-fé
A autora foi condenada ao pagamento de multa por litigância de má-fé em razão do reconhecimento da coisa julgada em relação a esta ação, ajuizada em 07/07/2014, e a que tramitou perante o Juízo Federal da Vara de Capão da Canoa/RS, distribuída no ano de 2012 e transitada em julgado, no sentido da improcedência do pedido, em 07/05/2013.
O magistrado a quo acolheu a preliminar de coisa julgada quanto ao pedido principal, ou seja, o de restabelecimento do benefício nº 543.458.408-9 (em que a autora gozou do benefício entre 09/11/2010 e 16/03/2012 - Evento 4 - ANEXOSPET4, fl. 3), porque era objeto da ação anterior.
Todavia, remanescia, também no mérito, pedido alternativo para reconhecimento do pleito administrativo protocolado em data posterior, ou seja, NB 603.304.494-4 (DER 13/09/2013), cuja DER inclusive é posterior ao trânsito em julgado da ação primeva.
Assim, não se trata de hipótese de imposição da multa, até mesmo porque não há prova da necessária má-fé.
Conforme bem destacado nas razões de apelação, a autora ingressou com vários pedidos administrativos com o objetivo de ficar amparada pela Previdência Social, e isso não constituiu, em nenhum momento, prova de uma possível má-fé a ensejar a cominação de multa. Ela estava exercendo seu direito como segurada que era, cabendo destacar, também, que não detém conhecimento específico sobre as nuances administrativas ou judiciais. Além disso, nem mesmo os advogados que a patrocinaram eram os mesmos, ou seja, a multa não subsiste.
Assim, deve-se dar provimento à apelação também nesse aspecto, afastando-se a cominação da multa por litigância de má-fé.
Correção monetária
Após o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE n. 870.947), a que se seguiu o dos embargos de declaração da mesma decisão, rejeitados e com afirmação de inexistência de modulação de efeitos, deve a atualização monetária obedecer ao Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece para as condenações judiciais de natureza previdenciária:
As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.
Assim, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a pertinente incidência ao período compreendido na condenação:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91).
Juros moratórios
Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29 de junho de 2009. A partir de 30 de junho de 2009, os juros moratórios serão computados de forma equivalente aos aplicáveis à caderneta de poupança, conforme dispõe o art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.
Honorários advocatícios
Em face do resultado do julgamento, caberá ao INSS responder integralmente pelo pagamento dos honorários advocatícios, cujo percentual de 10% deverá incidir sobre o valor das parcelas vencidas e em conformidade com o dispostos nas Súmulas 111 do STJ e 76 desta Corte.
Tutela específica
Determina-se o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação da aposentadoria por invalidez da parte autora, a ser efetivada em até 30 dias úteis, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais, bem como por se tratar de prazo razoável para que a autarquia previdenciária adote as providências necessárias tendentes a efetivar a medida.
Saliento, por fim, que o referido prazo inicia-se a contar da intimação desta decisão, independentemente de interposição de embargos de declaração, face à ausência de efeito suspensivo (art. 1.026 CPC).
Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto no sentido de dar provimento à apelação da parte autora, e, de ofício, adequar os consectários legais, nos termos da fundamentação.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001603422v34 e do código CRC ab1db191.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5006142-92.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: VERA LUCIA SELAU PEREIRA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL. TRANSTORNO AFETIVO BIPOLAR EPISÓDIO ATUAL GRAVE COM SINTOMAS PSICÓTICOS. INCAPACIDADE TOTAL E DEFINITIVA. IMPLANTAÇÃO IMEDIATA DO BENEFICIO. MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ AFASTADA. HONORÁRIOS.
1. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe a presença de 3 requisitos: (1) qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) carência de 12 (doze) contribuições mensais, salvo as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213/91, que dispensam o prazo de carência, e (3) requisito específico, relacionado à existência de incapacidade impeditiva para o labor habitual em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após o ingresso no RGPS, nos termos do art. 42, § 2º, e art. 59, parágrafo único, ambos da Lei nº 8.213/9.
2. A desconsideração do laudo pericial justifica-se somente diante de significativo contexto probatório, constituído por exames seguramente indicativos da aptidão para o exercício de atividade laborativa.
3. É cabível a concessão de aposentadoria por invalidez, mediante tutela específica, desde que comprovado o diagnóstico de doença psiquiátrica que cause inaptidão ao exercício de qualquer atividade, de maneira total e definitiva, diante do severo comprometimento do pensamento, cognição, conduta e humor.
4. Diante da ausência de má-fé, incabível a condenação ao pagamento de multa.
5. Honorários advocatícios devidos apenas pelo INSS e nos termos das Súmulas 111 do STJ e 76 desta Corte.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora, e, de ofício, adequar os consectários legais, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 10 de março de 2020.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001603423v7 e do código CRC 0bb069fe.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 10/03/2020
Apelação Cível Nº 5006142-92.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): ANDREA FALCÃO DE MORAES
SUSTENTAÇÃO ORAL PRESENCIAL: LUCIANA ZAIONS por VERA LUCIA SELAU PEREIRA
APELANTE: VERA LUCIA SELAU PEREIRA
ADVOGADO: LUIZA PEREIRA SCHARDOSIM DE BARROS (OAB RS057233)
ADVOGADO: ADRIANA GARCIA DA SILVA (OAB RS054703)
ADVOGADO: LUCIANA ZAIONS (OAB RS086387)
ADVOGADO: ADRIANA GARCIA DA SILVA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Ordinária do dia 10/03/2020, na sequência 66, disponibilizada no DE de 26/02/2020.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, E, DE OFÍCIO, ADEQUAR OS CONSECTÁRIOS LEGAIS.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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