Apelação Cível Nº 5029198-57.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: LEONILDA ANITA DA PAIXAO
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Leonilda Anita da Paixão interpôs apelação contra a sentença que julgou improcedente o pedido para concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, condenando-a ao pagamento das custas e honorários, arbitrados em R$ 500,00, cuja exigibilidade foi suspensa por ser beneficiária da justiça gratuita (Evento 3 - SENT28).
Preliminarmente, argumentou que as perícias realizadas são precárias, pois o primeiro perito não respondeu aos quesitos apresentados pelas partes e o segundo perito não considerou a profissão da autora e se limitou a analisar doenças oftalmológicas, sem considerar as outras patologias mencionadas. No mérito, sustentou que há prova da incapacidade para o trabalho, pois o julgador deve observar não só o teor do laudo pericial como também o conjunto probatório e as condições pessoais do requerente (Evento 3 - APELAÇÃO29).
Com contrarrazões remissivas, subiram os autos.
VOTO
Preliminar - realização de novo exame pericial
A apelante requereu preliminarmente seja anulada a sentença para a realização de novo exame médico, uma vez que o primeiro perito não respondeu aos quesitos apresentados pelas partes e o segundo perito não considerou a profissão da autora e se limitou a analisar doenças oftalmológicas, sem considerar as outras patologias mencionadas
Sem razão, todavia, pois o conjunto probatório é suficiente para a formação da convicção deste órgão julgador em relação ao pedido para concessão de benefício por incapacidade. Ademais, os laudos foram elaborados por médicos especialistas em Psiquiatria/Medicina do Trabalho e Ginecologia, respectivamente, e são aptos a embasar o desfecho do caso ora em análise, não havendo necessidade de reabertura da instrução probatória, conforme adiante se verá, hipótese na qual não se verifica cerceamento de defesa, lesão ao contraditório ou à ampla defesa.
O primeiro perito informou claramente que a queixa principal da autora era oftalmológica (Evento 3, LAUDOPERIC9, Página 2). A análise dos documentos juntados pela parte autora comprovam a alegação do perito.
Por essa razão, foi designada perícia com especialista em oftalmologia (Evento 3, DESPADEC12), a pedido da própria autora (Evento 3, PET10, Página 7). O médico oftalmologista apresentou respostas para vinte e um quesitos da parte autora, que incluíam perguntas sobre peso, ergonomia no trabalho, atividades braçais e outras não relacionadas com os documentos médicos apresentados e incompatíveis com um exame oftalmológico.
Deve-se ressaltar que a realização de nova perícia somente é recomendada quando a matéria não parecer ao juiz suficientemente esclarecida, a teor do disposto no art. 480, caput, do CPC, o que não é a hipótese dos autos.
Por fim, registre-se que o resultado contrário ao interesse da parte não é causa suficiente ao reconhecimento de cerceamento de defesa em circunstâncias nas quais o laudo judicial é elaborado de forma completa, coerente e sem contradições internas.
Rejeita-se, portanto, a preliminar.
Benefício por incapacidade
Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.
O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).
Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.
Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:
A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.
Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).
Caso concreto
Inicialmente, deve-se esclarecer que a parte autora requer a concessão de benefício por incapacidade desde a data do requerimento administrativo (01/06/2017). Na via administrativa, a única patologia alegada foi prolapso genital feminino não especificado (CID N81.9, Evento 3, PET18, Página 3). Confira-se:
História: AX1-08/06/2017: Requerente refere ser Do Lar. Traz laudo Medico CRM 22729, de 30/05/2017. referindo" CID N81.9". Não traz comprovação de internação hospitalar recente, Não traz comprovação de Atendimento Médico de Urgência recente.
Exame Físico: Deambulação firme e retilínea sem auxilio de órteses sem claudicação. Mãos com hiperceratose e microfissuras recentes.
(...)
Considerações: Requerente não apresenta elementos que comprovam incapacidade laboral no momento para sua atividade habitual alegada (Do Lar).
Anteriormente, esteve em gozo de auxílio-doença de 10/05/2016 a 20/11/2016 e de 22/11/2016 a 13/03/2017 (Evento 3, ANEXOSPET4, Página 6). Não há informações sobre as causas da incapacidade nesses períodos.
Houve outro indeferimento administrativo em perícia realizada em 26/04/2017, na qual a autora alegou ser faxineira e ter baixa acuidade visual, com pterígio em olho direito (Evento 3, PET18, Página 2).
Trata-se de segurada atualmente com 71 anos, que alegou ser faxineira. Foram realizadas duas perícias administrativas, com especialista em psiquiatria e medicina do trabalho (Evento 3 - LAUDOPERIC9) e com especialista em ginecologia (Evento 3 - LAUDOPERIC17, complementado por LAUDOPERIC21 E 25).
Consta no primeiro laudo que a autora tem diagnóstico de Enterocele vaginal N 81.5 Transtorno depressivo ansioso F 41.2 que não geram incapacidade. Confira-se:
5. HISTÓRICA CLÍNICA Relata a autora que em março de 2016 foi submetida a esterectomia e perineoplastia. Em abril fez correção do pterígio. Em novembro realizou cirurgia de hémia abdominal. Relata enterocele que tem indicação cirúrgica. Aguarda SUS. Refere queixa oftalmológica.
(...)
9. CONCLUSÃO. A autora apresenta patologias que não a incapacitam a atividade habitual. Deverá ser submetida a perícia oftalmológica que é a queixa principal alegada para sua incapacitação.
O segundo perito, por sua vez, afirmou que a autora tem "visão de 4/10 no olho direito e 5/10 no olho esquerdo, com correção de lentes", sem incapacidade laboral:
Histórico resumido: o histórico da Paciente remonta há dois meses, quando iniciou quadro de dor ocular. Como antecedentes, realizou cirurgia de pterigio em Encantado no olho esquerdo. As complicaçoes desta cirurgia se arrastaram por um ano, em Encantado e Porto Alegre. Fez cirurgia e catarata no olho direito em Encantado. Alega não poder se expor ao sol e não ter visão. Múltiplas queixas: dores lombares, depressão.
A Paciente se faz acompanhar de múltiplos documentos médicos sem relacionamento com o caso, como Raio-X, ecografia, exames laboratoriais, eletrocardiograma, endoscopia digestiva alta e baixa, além de atestados e laudos. Documentos médicos oftalmológicos: 02 angiografias fluorescente, 02 laudos médicos.
(...)
Tratamento atual: Hyabak colírio e antidepressivo. Consequências: Paciente com visão de 4/10 no olho direito e 5/10 no olho esquerdo, com correção de lentes em Óculos/Órtese.
(...)
7.0 Paciente submetida a cirurgia de pterigio - CID-10 H10.0 e não catarata - CID-10 H26.9.
(...)
15.0 O medicamento que usa e trivial: Hyabak.
(...)
19.0 A Paciente é ex-portadora de pterigio e näo há sinais inequívocos de cirurgia de catarata. Necessita uso de Óculos/Órtese.
(...)
5. O histórico da Paciente remonta há dois meses, quando iniciou quadro de dor ocular. No entanto, as cirurgias foram anteriores, sem relacionar com as queixas atuais.
(...)
12. A Paciente realizou cirurgia de pterigio em ambos olhos. A cirurgia é ofertada pelo SUS. A Paciente está apta para o trambalho, embora tenha declarado ser do lar. Encaminhamento: ao oftalmologista para prescrição de lentes.
Trata-se, portanto, de segurada poliqueixosa. Na inicial alegou sofrer de Pterígio no olho direito e catarata no olho esquerdo, prolapso genital feminino não especificado (CID N81.9), alterações degenerativas na coluna dorsal, lombociatalgia e pés planos bilateral (Evento 3, INIC2, Página 2), embora no requerimento administrativo tenha mencionado apenas prolapso genital feminino. Após o primeiro exame pericial, passou a mencionar depressão (Evento 3, PET13). Na segunda perícia mencionou, também, queixas musculares (Evento 3, LAUDOPERIC17, Página 2).
Sendo assim, devem ser analisados os documentos médicos juntados com a petição inicial. Atestado médico de oftalmologista (07/03/2017) menciona pterígio no olho direito fora do eixo visual e catarata moderada no olho esquerdo. Não há indicação de incapacidade laboral, sendo recomendado, apenas, evitar exposição ao sol (Evento 3, ANEXOSPET4, Página 13). Ora, como faxineira o trabalho da parte autora é exercido principalmente em ambientes internos. O atestado do médico assistente corrobora as conclusões do perito especialista em oftalmologia.
Atestado médico de 30/05/2017 menciona o prolapso da cúpula vaginal, solicitando afastamento por tempo indeterminado. Não há exames, comprovante de internação hospitalar ou comprovante de atendimento de urgência. De acordo com o primeiro perito que avaliou a autora, a patologia mencionada não é incapacitante.
A patologia havia sido mencionada, também, em atestado médico de 04/03/2016, que recomendou 2 meses de afastamento por realização de histerectomia vaginal e correção de retocistocele (Evento 3, ANEXOSPET4, Página 16).Não foram apresentados documentos da cirurgia, receitas médicas ou comprovantes de acompanhamento médico.
Guia para solicitação de procedimentos e cirurgias foi apresentada e menciona "correção de prolapso de cúpula vaginal", mas não está datada (Evento 3, ANEXOSPET4, Página 19). Também não há comprovação da realização do procedimento, com guias de internação, receitas médicas e acompanhamento pós-operatório. A ausência de prova documental robusta demonstra o acerto da perícia.
Os demais documentos médicos apresentados não são contemporâneos do requerimento administrativo: raio-x de tórax, de 05/10/2016 não demonstra patologias significativas; atestado médico de 15/05/2015, menciona lombociatalgia e pés planos; raio-x de 10/04/2015 apresenta pequenas alterações na coluna lombo-sacra (Evento 3, ANEXOSPET4, Páginas 15, 17 e 18).
Não há sequer um atestado ou uma receita médica que demonstre acompanhamento psiquiátrico para depressão ou incapacidade por esse motivo. De todo modo, o perito especialista em psiquiatria identificou a doença como não incapacitante.
Dito isso, deve-se negar provimento à apelação, mantendo-se integralmente a sentença, pois, ausente a incapacidade, é incabível a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez. Segundo foi esclarecido nos laudos periciais, os sintomas relatados pela autora não a impedem de exercer suas lides habituais. As patologias estão controladas e são compatíveis com o trabalho de faxineira. Destaca-se, no ponto, que os documentos apresentados no processo não são suficientes a comprovar a alegada incapacidade.
Por fim, cabe destacar que os laudos são válidos e suficientes, portanto, a embasar a presente decisão, até mesmo porque cabia à autora, na condição de parte interessada, fazer prova em contrário, ônus do qual não se desincumbiu.
Nesse sentido, confiram-se precedentes desta Turma:
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. DOR LOMBAR. LAUDO PERICIAL. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE. 1. São três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: (1) qualidade de segurado; (2) cumprimento do período de carência; (3) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporário (auxílio-doença). 2. Somente contexto probatório muito relevante, constituído por exames que conclusivamente apontem para a incapacidade do segurado, pode desfazer a credibilidade que se deve emprestar a laudo pericial elaborado por profissional qualificado a servir como auxiliar do juízo. 3. Não obstante seja o autor portador de um quadro de dor lombar de origem mecânica, não está caracterizada a incapacidade para o trabalho, motivo pelo qual é imprópria a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez. (TRF4, AC 5008539-27.2019.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 04/12/2019)
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. PERÍCIA. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE. Não sendo reconhecida a incapacidade para o labor pelo perito judicial, auxiliar do juízo que é equidistante das partes, e não havendo razão para a anulação da perícia, deve ser mantida a sentença de improcedência. (TRF4, AC 5002943-62.2019.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relatora GISELE LEMKE, juntado aos autos em 18/12/2019)
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL. AUSÊNCIA. 1. A concessão de benefício previdenciário por incapacidade decorre da convicção judicial formada predominantemente a partir da produção de prova pericial. 2. Considerando que a prova pericial não confirma a existência de patologia que incapacite a parte autora para o exercício de atividades laborais, não é devido qualquer dos benefícios pleiteados. (TRF4, AC 5013409-18.2019.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator ALTAIR ANTONIO GREGÓRIO, juntado aos autos em 12/12/2019)
Sabe-se que o juiz não está vinculado ao laudo pericial judicial (art. 479, CPC). Todavia, conforme reiteradamente afirmado por esta Corte, "a concessão de benefício previdenciário por incapacidade decorre da convicção judicial formada predominantemente a partir da produção de prova pericial" (TRF4, APELREEX 0013571-06.2016.404.9999, SEXTA TURMA, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, D.E. 11/07/2017). Apenas em situações excepcionais é que o magistrado pode, com base em sólida prova em contrário, afastar-se da conclusão apresentada pelo perito, do que aqui não se trata.
Conclui-se, assim, que a autora se encontra em condições para o trabalho, motivo pelo qual não faz jus à concessão do benefício postulado, o que leva à improcedência do pedido, e, portanto, ao desprovimento da apelação.
Honorários advocatícios
No que tange aos honorários advocatícios, entendo que eles devem ser majorados, por força do disposto no art. 85, § 11, do CPC. No caso em comento, devem os honorários advocatícios ser fixados em R$ 700,00 (setecentos reais), restando suspensa sua exigibilidade pela gratuidade de justiça.
Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto no sentido de negar provimento à apelação, nos termos da fundamentação.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002047904v8 e do código CRC 69c4db3a.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5029198-57.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: LEONILDA ANITA DA PAIXAO
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXILIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL. validade. desnecessidade de nova perícia. Transtorno depressivo ansioso. faxineira. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE. HONORÁRIOS MAJORADOS.
1. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe o preenchimento de 3 (três) requisitos: (1) a qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que a dispensam, e (3) aquele relacionado à existência de incapacidade impeditiva para toda e qualquer atividade (aposentadoria por invalidez) ou para seu trabalho habitual (auxílio-doença) em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após esta data, nos termos dos arts. 42, §2º, e 59, parágrafo único; ambos da Lei nº 8.213.
2. O resultado contrário ao interesse da parte não é causa suficiente ao reconhecimento de cerceamento de defesa em circunstâncias nas quais o laudo judicial é elaborado de forma completa, coerente e sem contradições internas. A realização de nova perícia somente é recomendada quando a matéria não parecer ao juiz suficientemente esclarecida, a teor do disposto no art. 480, caput, do CPC.
3. A desconsideração da conclusão de laudo pericial, em exame de requisito para a concessão de benefício previdenciário, pode ocorrer apenas quando o contexto probatório em que se inclui, indicar maior relevo às provas contrapostas, a partir de documentos a respeito da incapacidade ou de limitação para o exercício de atividade laborativa.
4. Não caracterizada a incapacidade para o trabalho, imprópria a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.
5. Majorados os honorários advocatícios a fim de adequação ao que está disposto no art. 85, §11, do Código de Processo Civil.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 20 de outubro de 2020.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002047905v2 e do código CRC 91d77f2b.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 13/10/2020 A 20/10/2020
Apelação Cível Nº 5029198-57.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): ADRIANA ZAWADA MELO
APELANTE: LEONILDA ANITA DA PAIXAO
ADVOGADO: ADRIANO SCARAVONATTI (OAB RS063475)
ADVOGADO: FERNANDO ROBERTO SCHNORR ALVES (OAB RS093703)
ADVOGADO: JULIANE DEMARTINI (OAB RS102717)
ADVOGADO: MARIA VITÓRIA ULLMANN DE MOURA (OAB RS108469)
ADVOGADO: DANIEL NATAL BRUNETTO (OAB RS063345)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 13/10/2020, às 00:00, a 20/10/2020, às 14:00, na sequência 497, disponibilizada no DE de 01/10/2020.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 18/11/2020 04:01:06.