Apelação Cível Nº 5010623-35.2018.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: NELCI TERESINHA DA SILVA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
No presente feito, houve sentença de improcedência do pedido de concessão de benefício por incapacidade (Ev. 2, SENT56). Contudo, a referida sentença foi anulada por decisão deste Tribunal em julgamento da apelação da parte autora. Foi determinada a reabertura da instrução processual para realização de novo exame pericial por especialista em ortopedia (Ev. 2, OUT73 a OUT84).
Após o novo exame pericial, sobreveio sentença de improcedência, condenando a autora ao pagamento das custas e honorários advocatícios, fixados em R$ 1.000,00 (um mil reais). No entanto, foi suspensa a exigibilidade das verbas por ser se tratar de beneficiária da assistência judiciária gratuita (Ev. 2, SENT139).
Da sentença, a parte autora interpôs apelação em que postulou a concessão do benefício por incapacidade, sustentando estar demonstrada a sua incapacidade por meio da documentação juntada aos autos. Destacou que o mesmo perito atestou a sua incapacidade após a perícia. Juntou atestado datado de 27.12.2017 (Ev. 2, OUT146).
Sem contrarrazões e sem remessa necessária, retornaram os autos a este Tribunal para julgamento.
VOTO
Do benefício por incapacidade
Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprido, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe pago enquanto permanecer nesta condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.
A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente à 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.
Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei nº 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Decorrido o período de graça, o que acarreta na perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei nº 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se cumpridos mais quatro meses.
É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.
De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).
Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).
No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial. Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE. AUSÊNCIA DE PERÍCIA MÉDICA. BAIXA DOS AUTOS À ORIGEM. REABERTURA DE INSTRUÇÃO. REALIZAÇÃO DE LAUDO. 1. Nas ações em que se objetiva a aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, o julgador firma seu convencimento, via de regra, com base na prova pericial. 2. Inexistindo prova pericial em caso no qual se faz necessária para a solução do litígio, reabre-se a instrução processual para que se realiza laudo judicial. 3. Sentença anulada para determinar a reabertura da instrução processual e a realização de perícia médica (TRF4ª, AC n.º 0009064-12.2010.404.9999/RS; Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira; DJ de 27/08/2010).
Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".
Por fim, é importante ressaltar que, tratando-se de controvérsia cuja solução dependa de prova técnica, o juiz só poderá recusar a conclusão do laudo na eventualidade de motivo relevante constante dos autos, uma vez que o perito judicial encontra-se em posição equidistante das partes, mostrando-se, portanto imparcial e com mais credibilidade. Nesse sentido, os julgados desta Corte: APELAÇÃO CÍVEL Nº 5013417-82.2012.404.7107, 5ª TURMA, Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 05/04/2013 e APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5007389-38.2011.404.7009, 6ª TURMA, Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 04/02/2013.
CASO CONCRETO
A controvérsia recursal envolve a comprovação da incapacidade laborativa da autora para fins de restabelecimento de auxílio-doença ou concessão de aposentadoria por invalidez, desde a cessação do auxílio-doença nº 602.937.079-4.
No caso sob exame, foi realizada perícia na autora, em 06 de novembro de 2015, a fim de que fosse esclarecido o seu estado de saúde e a sua capacidade laborativa, tendo o perito concluído pela ausência de incapacidade (Ev. 2, PET45). Contudo, conforme já exposto no relatório, em julgamento de apelação de sentença, foi determinada a reabertura da instrução processual para realização de novo exame pericial com médico ortopedista (Ev. 2, OUT73 a OUT84).
Feita a nova perícia em 13 de setembro de 2017, o perito judicial constatou que a apelante apresenta diagnóstico de Lombociatalgia. Destacam-se os seguintes quesitos (Ev. 2, LAUDPERI126):
(Quesito nº 1 da parte autora): Qual o quadro clínico da autora? Se esta é portadora de moléstia incapacitante para o exercício de sua atividade habitual (agricultora) ou de qualquer atividade que lhe garanta subsistência, especificando-a se positiva a resposta.
R.: A autora apresenta queixa de dor na coluna lombar irradiada para os membros inferiores lombociatalgia em decorrência de protusão discal entre L4-S1 com estreitamento dos forames, sem compressão, comprovadas por ressonâncias magnéticas de fevereiro de 2014, março de 2015 e julho de 2016. Essas lesões determinam incapacidade para atividades que exijam carregar peso superior a 10-12 kg, ou trabalhar abaixada e/ou posição viciosa, sendo incompatível com as atividades na agricultura. Entretanto, apesar de na inicial a reclamante se declarar "agricultora", a mesma reside em área urbana há mais de 20 anos, atualmente realiza apenas as atividades do lar. Entre 2008 e 2013 trabalhou na limpeza de escritórios de duas empresas, tendo inclusive carteira assinada. Portanto, não apresenta incapacidade para realizar as atividades do lar.
(Quesito nº 2 da parte autora): Há possibilidade de recuperação total da autora? Em quanto tempo?
Não apresenta incapacidade para a atividade exercida atualmente.
Contudo, a demandante juntou atestado do mesmo médico nomeado como perito nestes autos (Ev. 2, OUT146) onde é atestada a sua incapacidade, necessitando afastamento por 90 dias. Verifica-se, portanto, que há contradição entre o atestado e o laudo pericial produzido pelo mesmo médico.
Percebe-se, portanto, que a perícia técnica realizada nos autos, embora relevante para o julgamento de ações ordinárias relacionadas aos benefícios previdenciários por incapacidade, fragilizou-se em função do novo elemento juntado ao feito que lhe contradiz. Dessa maneira, diante desse documento antagônico, há que ser anulada a sentença do juízo de primeiro grau, devendo os autos retornarem à origem para realização de perícia, por um novo perito, a fim de se estabelecer a existência, ou não, de incapacidade da segurada para sua atividade habitual.
Assim, a fim de se obter um juízo de certeza acerca da situação fática, verifica-se ser necessária perícia, com perito diverso, que deverá responder a todos os quesitos formulados.
Cumpre salientar que o art. 370 do CPC explicita que cabe ao Juiz, de ofício, ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito, com o que se viabilizará a solução da lide. Essa situação deriva do fato de que, em nosso sistema processual, o juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará, na decisão, as razões da formação de seu convencimento (art. 371 do CPC).
Deve-se destacar que a realização de nova perícia é recomendada quando a matéria não parecer ao juiz suficientemente esclarecida, conforme autoriza o art. 480, caput, do CPC, ou seja, havendo de novo exame médico, cabível a anulação da sentença e a reabertura da instrução processual.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto por anular, de ofício, a sentença, determinando o retorno dos autos à origem para realização de novo exame pericial por médico ortopedista diverso, nos termos da fundamentação, ficando prejudicado, por ora, o julgamento da apelação.
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Apelação Cível Nº 5010623-35.2018.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: NELCI TERESINHA DA SILVA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXILIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE NOVA PERÍCIA. SENTENÇA ANULADA.
1. São três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: (1) qualidade de segurado; (2) cumprimento do período de carência; (3) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporário (auxílio-doença).
2. A realização de nova perícia é recomendada quando a matéria não parecer ao juiz suficientemente esclarecida (art. 480, caput, do CPC). Havendo necessidade de novo exame médico, é cabível a anulação da sentença e a reabertura da instrução processual.
3. Sentença anulada para retorno dos autos à origem e realização de novo exame pericial com médico ortopedista.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, anular, de ofício, a sentença, determinando o retorno dos autos à origem para realização de novo exame pericial por médico ortopedista diverso, ficando prejudicado, por ora, o julgamento da apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 09 de abril de 2019.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 09/04/2019
Apelação Cível Nº 5010623-35.2018.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): CÍCERO AUGUSTO PUJOL CORRÊA
APELANTE: NELCI TERESINHA DA SILVA
ADVOGADO: MICHELLE CHRISTINE MENEGATTI DANELUZ
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído no 1º Aditamento do dia 09/04/2019, na sequência 470, disponibilizada no DE de 01/04/2019.
Certifico que a 5ª Turma , ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA , DECIDIU, POR UNANIMIDADE, ANULAR, DE OFÍCIO, A SENTENÇA, DETERMINANDO O RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA REALIZAÇÃO DE NOVO EXAME PERICIAL POR MÉDICO ORTOPEDISTA DIVERSO, FICANDO PREJUDICADO, POR ORA, O JULGAMENTO DA APELAÇÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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