PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA/ APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. QUALIDADE DE SEGURADO. DIABETES. FRATURA DE PÉ. AGRICULTOR. TERMO ...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5005517-35.2018.4.04.7108/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: JULIO CEZAR MOLLER (AUTOR)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATÓRIO

Julio Cezar Moler interpôs apelação em face de sentença que julgou improcedente o pedido para conceder ao autor o benefício de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, condenando-o ao pagamento de custas e honorários advocatícios de 10% do valor atualizado da causa, cuja exigibilidade foi suspensa pela gratuidade de justiça (Evento 77).

Sustentou que o conjunto probatório demonstra a sua qualidade de segurado na Data de Início da Incapacidade apontada pelo perito (19/09/2014), seja como segurado especial, seja como segurado facultativo. Requereu a concessão do benefício de auxílio-doença desde o indeferimento administrativo e a inversão dos ônus da sucumbência (Evento 83 - APELAÇÃO1).

Com contrarrazões, subiram os autos.

VOTO

Benefício por incapacidade

Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.

O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).

Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.

Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:

A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.

Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefíciorequerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).

Caso concreto

De início, cabe ressaltar que não houve insurgência em relação à incapacidade, requisito essencial à concessão do auxílio-doença, limitando-se a discussão à qualidade de segurado e carência na DII (19/09/2014).

Segundo consta do laudo pericial, o autor, atualmente com 54 anos, é agricultor e está incapacitado desde 19/09/2014 (Evento 38). Confira-se:

Histórico/anamnese: Refere diabetes há 10 anos com problemas no pé E que lhe dificultam a deambulação tendo que usar muletas. usa metformina 850 3x/d e glibenclamida 3 x/d e sinvastatina 20 e losartana e atenolol.

(...)

Diagnóstico/CID:

- E11.6 - Diabetes mellitus não-insulino-dependente - com outras complicações especificadas

(...)

DID - Data provável de Início da Doença: 03/03/2008

(...)

Conclusão: com incapacidade permanente para toda e qualquer atividade

- DII - Data provável de início da incapacidade: 19/09/2014

- Data a partir da qual foi possível constatar que a incapacidade era permanente: 19/09/2014

- Justificativa: Desde a fratura que apresentou no pé E houve alterações que não melhoraram com o tratamento e lhe provocaram incapacidade

(...)

5. A patologia apresentada influencia ou prejudica no exercício da atividade informada pela parte autora? De que forma?
Sim é incapaz para realizar sua atividade.

(...)

8. Há possibilidade de melhora do quadro patológico?
Não.

Com a interposição da apelação, o autor informou que seu pé esquerdo foi amputado em 24/06/2019 (Evento 83, ATESTMED2), confirmando o entendimento do perito de que não haveria possibilidade de melhora.

Portanto, embora o autor seja portador de diabetes desde 2008, a incapacidade surgiu apenas em 2014, precisamente no dia que fraturou seu pé esquerdo. A diabetes foi agravada pela fratura externa do pé esquerdo. Trata-se de hipótese então prevista pelo art. 59, parágrafo único da Lei 8.213/91:

Parágrafo único. Não será devido auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

Ademais, tratando-se de acidente de qualquer natureza, não é exigível carência (art. 26, II). Cabe verificar se o autor possuía qualidade de segurado em 20/09/2014, data da fratura (Evento 1 - LAUDO9, Página 2).

É desnecessário perquirir a qualidade de segurado especial, pois restou comprovada a qualidade de segurado facultativo. O CNIS do autor (Evento 11 -CNIS3, Páginas 3 e 4) demonstra recolhimentos como facultativo entre 01/05/2014 e 28/02/2018. Embora haja indicador de pendência mencionando recolhimento abaixo do valor mínimo, as contribuições correspondem ao mínimo legal de 11% previsto no art. 21, §2º, I, da Lei 8.212/91.

Deve-se afastar a alegação, formulada pelo réu em contestação, de que "o retorno ao sistema, com contribuições na condição de facultativo, com registro de pendências, coincide com o ano em que sofrera a fratura no pé esquerdo, indicando preexistência" (Evento 15 - CONTES1, Página 3). Isso porque a incapacidade decorre de fratura exposta comprovadamente ocorrida em setembro, 4 meses após o reingresso no RGPS.

Sendo assim, deve ser reformada a sentença para conceder ao autor o benefício de auxílio-doença desde o requerimento administrativo (07/10/2014, Evento 1 - INFBEN8), a ser convertido em aposentadoria por invalidez na data da perícia judicial (25/10/2018), pois somente a partir do relato do perito é que se tem a certeza de que o quadro é incapacitante de maneira total e permanente diante do cotejo com o conjunto probatório..

Correção monetária

Após o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE n. 870.947), a que se seguiu o dos embargos de declaração da mesma decisão, rejeitados e com afirmação de inexistência de modulação de efeitos, deve a atualização monetária obedecer ao Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece para as condenações judiciais de natureza previdenciária:

As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.

Assim, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a pertinente incidência ao período compreendido na condenação:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91).

Juros moratórios

Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29 de junho de 2009. A partir de 30 de junho de 2009, os juros moratórios serão computados de forma equivalente aos aplicáveis à caderneta de poupança, conforme dispõe o art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.

Inversão dos ônus sucumbenciais

Diante do resultado do julgamento, invertem-se os ônus da sucumbência.

O INSS é isento do pagamento das custas na Justiça Federal (art. 4º, I, d, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (art. 5º, I, da Lei Estadual/RS nº 14.634/14, que instituiu a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado). Ressalve-se, contudo, que tal isenção não exime a autarquia previdenciária da obrigação de reembolsar eventuais despesas processuais, tais como a remuneração de peritos e assistentes técnicos e as despesas de condução de oficiais de justiça (art. 4º, I e parágrafo único, Lei nº 9.289/96; art. 2º c/c art. 5º, ambos da Lei Estadual/RS nº 14.634/14).

Essa regra deve ser observada mesmo no período anterior à Lei Estadual/RS nº 14.634/14, tendo em vista a redação conferida pela Lei Estadual nº 13.471/2010 ao art. 11 da Lei Estadual nº 8.121/1985. Frise-se, nesse particular, que, embora a norma estadual tenha dispensado as pessoas jurídicas de direito público também do pagamento das despesas processuais, restou reconhecida a inconstitucionalidade formal do dispositivo nesse particular (ADIN estadual nº 70038755864). Desse modo, subsiste a isenção apenas em relação às custas.

No que concerne ao preparo e ao porte de remessa e retorno, sublinhe-se a existência de norma isentiva no CPC (art. 1.007, caput e § 1º), o qual exime as autarquias do recolhimento de ambos os valores.

Desse modo, cumpre reconhecer a isenção do INSS em relação ao recolhimento das custas processuais, do preparo e do porte de retorno, cabendo-lhe, todavia, o pagamento das despesas processuais.

Condena-se a autarquia ao pagamento dos honorários advocatícios, arbitrados e 10% sobre o valor das parcelas vencidas, observados os parâmetros estabelecidos nas Súmulas 111 do STJ e 76 desta Corte.

Tutela Específica

Considerando os termos do art. 497 do CPC, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desembargador Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3ª Seção), na hipótese de o benefício não ter sido implementado ou ter sido cancelado administrativamente sem prévia perícia médica, o acórdão deverá ser imediatamente cumprido quanto à implementação do benefício postulado, no prazo de 30 (trinta) dias.

Prequestionamento

O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.

Dispositivo

Em face do que foi dito, voto no sentido de dar provimento à apelação para conceder ao autor o benefício de auxílio-doença desde o requerimento administrativo (07/10/2014), a ser convertido em aposentadoria por invalidez na data da perícia judicial, que constatou a incapacidade permanente (25/10/2018), inverter os ônus da sucumbência e, de ofício, determinar a implantação imediata do benefício.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001909236v6 e do código CRC d47ec5e4.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): OSNI CARDOSO FILHO
Data e Hora: 29/8/2020, às 16:43:44

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5005517-35.2018.4.04.7108/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: JULIO CEZAR MOLLER (AUTOR)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. Auxílio-doença/ aposentadoria por invalidez. QUALIDADE DE SEGURADO. diabetes. fratura de pé. agricultor. TERMO INICIAL. LAUDO PERICIAL. CONJUNTO PROBATÓRIO. tutela específica. ônus sucumbenciais.

1. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe o preenchimento de 3 (três) requisitos: (1) a qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que a dispensam, e (3) aquele relacionado à existência de incapacidade impeditiva para toda e qualquer atividade (aposentadoria por invalidez) ou para seu trabalho habitual (auxílio-doença) em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após esta data, nos termos dos arts. 42, §2º, e 59, parágrafo único; ambos da Lei nº 8.213.

2. Deve ser reconhecida a qualidade de segurado do autor quando os registros inscritos no Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS) demonstram recolhimentos na qualidade de facultativo na data do acidente.

3. É devido benefício por incapacidade quando, embora o autor seja portador de diabetes preexistente à sua filiação, a incapacidade decorre de agravamento por fratura (art. 59, parágrafo único da Lei 8.213/91).

4. Reconhecida a incapacidade permanente para o tipo de atividade exercida habitualmente e a inviabilidade da reabilitação, é o caso de conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez a partir da data do laudo pericial. Precedentes deste Tribunal.

5. Invertidos os ônus da sucumbência. O INSS é isento em relação ao recolhimento das custas processuais, do preparo e do porte de retorno, cabendo-lhe, todavia, o pagamento das despesas processuais. Honorários advocatícios fixados em 10% e nos temos das Súmulas 111 do STJ e 76 desta Corte.

6. Considerando os termos do art. 497 do CPC, o acórdão deverá ser imediatamente cumprido quanto à implementação do benefício postulado, no prazo de 30 (trinta) dias.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação para conceder ao autor o benefício de auxílio-doença desde o requerimento administrativo (07/10/2014), a ser convertido em aposentadoria por invalidez na data da perícia judicial, que constatou a incapacidade permanente (25/10/2018), inverter os ônus da sucumbência e, de ofício, determinar a implantação imediata do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 18 de agosto de 2020.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001909237v6 e do código CRC 8fd8b623.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): OSNI CARDOSO FILHO
Data e Hora: 29/8/2020, às 16:43:44

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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 10/08/2020 A 18/08/2020

Apelação Cível Nº 5005517-35.2018.4.04.7108/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PROCURADOR(A): JOSE OSMAR PUMES

APELANTE: JULIO CEZAR MOLLER (AUTOR)

ADVOGADO: DIEGO LUIS DOS SANTOS (OAB RS078567)

ADVOGADO: MARCIO DOS SANTOS (OAB RS074491)

ADVOGADO: DIEGO LUIS DOS SANTOS

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

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