PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. CONTEXTO PROBATÓRIO. AUXILIAR DE ARMAZÉM. HÉRNIA INCISIONAL. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. TERMO INI...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5022741-72.2020.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: LUIZ CARLOS CANDIDO GOMES

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATÓRIO

Luiz Carlos Candido Gomes interpôs apelação em face de sentença que julgou improcedente o pedido para concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, condenando-o ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor da causa (Evento 2 - SENT11).

Sustentou, inicialmente, que o laudo pericial judicial comprovou a existência de incapacidade laborativa pretérita, no período de 26/03/2018 a 31/01/2019. Em que pese a conclusão do perito, registrou que o quadro incapacitante (hérnia incisional) já estava presente desde a data de cessação do benefício no âmbito administrativo (17/01/2017), conforme demonstram os atestados médicos juntados aos autos. Argumentou, ainda, que a inaptidão para o labor subsiste até os dias atuais, destacando que, após a cessação do NB 614.636.025-6, em 17/01/2017, teve o benefício de auxílio-doença reconhecido administrativamente em períodos sucessivos, o que demonstra a continuidade do quadro incapacitante. Por fim, requereu a reforma da sentença para que lhe seja concedido o benefício de auxílio-doença desde a cessação indevida (Evento 2 - REC12).

Sem contrarrazões, subiram os autos.

VOTO

Benefício por incapacidade

Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.

O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).

Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.

Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:

A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.

Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).

Caso concreto

Discute-se acerca do quadro incapacitante.

Com a finalidade de contextualizar a situação ora em análise, deve-se ressaltar que o autor, auxiliar de armazém, atualmente com 61 anos de idade (nascido em 13/09/1959), pleiteia o restabelecimento do auxílio-doença NB 614.636.025-6, auferido no período de 01/06/2016 a 17/01/2017.

De acordo com as informações extraídas da perícia médica judicial, realizada em 31/01/2019 (Evento 2 - PRECATORIA10, fls. 6 e ss.), relatou que parou de trabalhar em virtude de dor na coluna, desânimo e falta de ar. Além disso, realizou procedimento cirúrgico para a retirada de vesícula em agosto de 2016 e, posteriormente, hernioplastia no local da incisão abdominal, em dezembro de 2018.

Após avaliação física e análise da documentação complementar apresentada, constatou-se que o requerente é portador de achados anormais de exames para diagnóstico por imagem do fígado e das vias biliares (CID R93.2), gastrite não especificada (CID K 29.7), dor lombar baixa (CID M54.5) e história pessoal de tratamento médico (CID Z92), além de ter sido acometido por doença herniária abdominal, tratada cirurgicamente em dezembro de 2018.

Segundo o perito, o autor não apresenta alterações limitantes ortopédico-articulares (...), não apresenta alteração do exame do estado mental, não apresenta alterações cardiopulmonares, não havendo sinais de insuficiência cardíaca e hepática, e não apresenta sinais clínicos de recidiva da doença herniária abdominal ao teste de esforço. Concluiu, portanto, que o quadro clínico está compensado, não havendo indícios de alterações significativas que o impeçam de trabalhar. Confira-se:

Conclusão: sem incapacidade atual.

(...)

Portanto, considerando os achados do exame físico associado aos exames subsidiários e à fisiopatologia da doença, não há elementos que permitam refutar as conclusões periciais do INSS, concluindo-se pela capacidade laborativa atual. Corroborando a esta conclusão, o autor apresenta sinais claros de atividade laborativa em curso e de forma intensa. No entanto, há indícios, de incapacidade pretérita, pois o autor era acometido por doença herniária abdominal, a qual causada dor ao esforço físico, típico de sua profissão. O periciado corrigiu o problema herniário (herniorrafia) em dezembro de 2018. Não há redução da capacidade laborativa ou sequelas identificáveis. Os documentos médicos analisados foram aqueles trazidos à consulta e anexados ao processo (...).

Do teor do laudo, extrai-se, portanto, que não existe impedimento atual para o labor. Contudo, o perito reconheceu a ocorrência de incapacidade pretérita, no período de 26/03/2018 a 31/01/2019 (data da perícia), relacionada à doença herniária abdominal, que, segundo o expert, produzia incapacidade para a realização de esforços físicos. Nesse sentido:

- Houve incapacidade pretérita em período(s) além daquele(s) em que o(a) autor(a) já esteve em gozo de benefício previdenciário? SIM.

- Períodos: 26/03/2018 a 31/01/2019.

- Justificativa: O autor apresenta laudo de médico assistente de 26/03/2018 que descreve incapacidade laborativa pela presença de hérnia incisional. Assim, considerando-se sua atividade declarada e a presença daquela hérnia à época, teria sido prudente seu afastamento do trabalho, pois esta condição causava dor abdominal ao esforço. Destarte, deve ser considerada incapacidade pretérita (Desde a data da apresentação do referido laudo de médico assistente sugerindo o afastamento (26/03/2018) até a data desta perícia judicial, pois já transcorreu praticamente dois meses após a correção de hérnia incisional (cirurgia em 05/12/2018), tempo suficiente para a adequada convalescença de procedimento cirúrgico, estando apto atualmente para desempenhar suas atividades habituais.

Em resposta ao quesito nº 6 do autor, o perito afirmou que não é possível confirmar que a incapacidade estava presente desde a cessação administrativa do benefício (17/01/2017), reiterando que os documentos médicos apresentados durante a perícia demonstram a incapacidade desde março de 2018.

Não obstante, a parte autora logrou êxito em comprovar que já estava acometida de hérnia incisional, desencadeada pelo procedimento cirúrgico na vesícula (realizado em 2016), em período contemporâneo à DCB, devendo-se dar destaque para os seguintes documentos: (i) atestado médico datado de 08/05/2017, com a recomendação de afastamento do trabalho (Evento 2 - PRECATORIA10, fl. 29); e (ii) atestado médico datado de 04/12/2017, com a recomendação de evitar esforços físicos até a realização da correção cirúrgica (Evento 2 - PRECATORIA10, fl. 32). Portanto, conclui-se que o autor tem direito ao restabelecimento do auxílio-doença a contar da cessação indevida.

Em que pese a conclusão do perito no sentido de que não há incapacidade atual, sob o argumento de que teria decorrido tempo suficiente para a adequada convalescença do procedimento cirúrgico realizado em dezembro de 2018, o autor juntou aos autos documentação complementar demonstrando a permanência do quadro incapacitante.

Inicialmente, deve-se dar destaque para o teor do atestado médico datado de 05/12/2018, assinado pelo cirurgião Nerci Forigo, assinalando que o autor necessitava de 60 dias de afastamento do trabalho devido à cirurgia de hérnia, prazo que se encerraria em 05/02/2019 (Evento 2 - PRECATORIA10, fl. 39). Em 03/02/2019, o mesmo profissional atestou a necessidade de mais 60 dias de afastamento (Evento 2 - PRECATORIA10, fl. 40). O documento médico mais recente apresentado pelo autor, anexo à apelação, é datado de 07/05/2019 e dá conta de que o paciente está em investigação de hepatopatia e dor abdominal crônica relacionada a estado pós-cirúrgico do abdome superior, recomendando outros 60 dias de afastamento (Evento 2 - REC12, fl. 8).

Ocorre que houve o deferimento no âmbito administrativo de novos benefícios de auxílio-doença nos períodos sucessivos de 05/12/2018 a 02/02/2019 (NB 188.286.177-6), de 03/02/2019 a 03/04/2019 (NB 189.464.263-2), e de 04/04/2019 a 12/09/2019 (NB 627.683.257-3) (conforme análise do extrato do CNIS). Percebe-se, portanto, que o autor recebeu benefício por incapacidade, ininterruptamente, desde a data da cirurgia para correção da hérnia incisional (05/12/2018) até 12/09/2019, lapso suficiente para a recuperação pós-operatória. Ressalte-se que esse prazo é inclusive superior àquele recomendado pelo médico assistente em atestado datado de 07/05/2019 (Evento 2 - REC12, fl. 8).

Assim sendo, a apelação deve ser parcialmente provida para que se restabeleça o auxílio-doença desde a data da cessação indevida (17/01/2017) até a véspera da concessão administrativa do benefício (ou seja, até 04/12/2018), pois, a partir de 05/12/2018, teve seu direito reconhecido administrativamente.

O pagamento das parcelas em atraso deverá ser realizado conforme os parâmetros abaixo.

Correção monetária

Após o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE n. 870.947), a que se seguiu o dos embargos de declaração da mesma decisão, rejeitados e com afirmação de inexistência de modulação de efeitos, deve a atualização monetária obedecer ao Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece para as condenações judiciais de natureza previdenciária:

As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.

Assim, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a pertinente incidência ao período compreendido na condenação:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91).

Juros moratórios

Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29 de junho de 2009. A partir de 30 de junho de 2009, os juros moratórios serão computados de forma equivalente aos aplicáveis à caderneta de poupança, conforme dispõe o art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.

Inversão dos ônus sucumbenciais

O INSS é isento do pagamento das custas na Justiça Federal (art. 4º, I, d, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (art. 5º, I, da Lei Estadual/RS nº 14.634/14, que instituiu a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado). Ressalve-se, contudo, que tal isenção não exime a autarquia previdenciária da obrigação de reembolsar eventuais despesas processuais, tais como a remuneração de peritos e assistentes técnicos e as despesas de condução de oficiais de justiça (art. 4º, I e parágrafo único, Lei nº 9.289/96; art. 2º c/c art. 5º, ambos da Lei Estadual/RS nº 14.634/14).

Essa regra deve ser observada mesmo no período anterior à Lei Estadual/RS nº 14.634/14, tendo em vista a redação conferida pela Lei Estadual nº 13.471/2010 ao art. 11 da Lei Estadual nº 8.121/1985. Frise-se, nesse particular, que, embora a norma estadual tenha dispensado as pessoas jurídicas de direito público também do pagamento das despesas processuais, restou reconhecida a inconstitucionalidade formal do dispositivo nesse particular (ADIN estadual nº 70038755864). Desse modo, subsiste a isenção apenas em relação às custas.

No que concerne ao preparo e ao porte de remessa e retorno, sublinhe-se a existência de norma isentiva no CPC (art. 1.007, caput e § 1º), o qual exime as autarquias do recolhimento de ambos os valores.

Desse modo, cumpre reconhecer a isenção do INSS em relação ao recolhimento das custas processuais, do preparo e do porte de retorno, cabendo-lhe, todavia, o pagamento das despesas processuais.

No que diz respeito aos honorários de sucumbência, deverão ser pagos pelo INSS no percentual de 10%, observando-se o teor das Súmulas 111 do STJ e 76 desta Corte.

Prequestionamento

O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.

Dispositivo

Em face do que foi dito, voto por dar parcial provimento à apelação, nos termos da fundamentação, determinando, ainda, a inversão dos ônus sucumbenciais.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002251354v53 e do código CRC 078c42da.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): OSNI CARDOSO FILHO
Data e Hora: 22/12/2020, às 17:23:43

Conferência de autenticidade emitida em 30/12/2020 04:00:58.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5022741-72.2020.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: LUIZ CARLOS CANDIDO GOMES

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR incapacidade. auxílio-doença. CONTEXTO PROBATÓRIO. auxiliar de armazém. hérnia incisional. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. termo inicial. INVERSÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS.

1. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe o preenchimento de 3 (três) requisitos: (1) a qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que a dispensam, e (3) aquele relacionado à existência de incapacidade impeditiva para toda e qualquer atividade (aposentadoria por invalidez) ou para seu trabalho habitual (auxílio-doença) em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após esta data, nos termos dos arts. 42, §2º, e 59, parágrafo único; ambos da Lei nº 8.213.

2. A desconsideração de laudo pericial justifica-se somente diante de significativo contexto probatório, constituído por exames seguramente indicativos da inaptidão para o exercício de atividade laborativa.

3. Diante da prova no sentido de que a parte autora está impossibilitada de exercer a sua atividade habitual, é devida a concessão do auxílio-doença no intervalo entre a cessação administrativa e o início do benefício deferido administrativamente.

4. O INSS está isento do recolhimento das custas judiciais perante a Justiça Federal e perante a Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, cabendo-lhe, todavia, suportar as despesas processuais. Honorários arbitrados de acordo com as Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula n. 76 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, determinando, ainda, a inversão dos ônus sucumbenciais, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 17 de dezembro de 2020.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002251355v5 e do código CRC f8b918e4.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): OSNI CARDOSO FILHO
Data e Hora: 22/12/2020, às 17:23:43

Conferência de autenticidade emitida em 30/12/2020 04:00:58.

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Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 10/12/2020 A 17/12/2020

Apelação Cível Nº 5022741-72.2020.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PROCURADOR(A): EDUARDO KURTZ LORENZONI

APELANTE: LUIZ CARLOS CANDIDO GOMES

ADVOGADO: SINARA LAZZAROTO (OAB RS060734)

ADVOGADO: JERUSA PRESTES (OAB RS086047)

ADVOGADO: JONES IZOLAN TRETER (OAB RS057993)

ADVOGADO: DAIANA IZOLAN TRETER FERRAZ (OAB RS104240)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 30/12/2020 04:00:58.