PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL. GONARTROSE. DOR ARTICULAR. INCAPACIDA...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5019261-86.2020.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: LEONIL ANTONIO SCHOSSLER ZIEGLER

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATÓRIO

Leonil Antonio Schossler Ziegler interpôs apelação em face de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para determinar o restabelecimento do benefício de auxílio-doença, em seu favor, a contar da data da cessação administrativa (13/06/2017). O INSS foi condenado ao pagamento das parcelas em atraso, acrescidas de juros e correção monetária, bem como das custas processuais, na forma do Ofício-circular nº 03/2014, e honorários advocatícios, arbitrados em 13% sobre o valor da condenação (Evento 2 - SENT8).

Sustentou, em síntese, que há prova da incapacidade definitiva diante das suas condições pessoais, motivo pelo qual o auxílio-doença deve ser convertido em aposentadoria por invalidez. No que diz respeito ao termo inicial de conversão, argumentou que deve ser fixado na data de cessação do benefício (13/06/2017), ocasião em que já se encontrava incapacitado para o trabalho em caráter definitivo (Evento 2 - APELAÇÃO9).

Sem contrarrazões, subiram os autos.

VOTO

Benefício por incapacidade

Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.

O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).

Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.

Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:

A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.

Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).

Caso concreto

A parte autora requer a conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez, postulando, ainda, que a data de conversão seja fixada na data da cessação administrativa do auxílio-doença NB 155.023.916-0 (13/06/2017).

De acordo com as informações extraídas do laudo pericial judicial (Evento 2 - MANIF_MPF7, fls. 29 e ss.), o autor, atualmente com 66 anos de idade (nascido em 31/07/1954), trabalhou como coordenador na Secretaria de Obras do Município de Horizontina (cargo em comissão) até outubro de 2014, desempenhando atividades gerais de cuidado e supervisão das estradas rurais.

Queixou-se de dores crônicas em topografia de joelho à direita com impotência funcional e déficit deambulatório, relatando dificuldade de realizar movimento de agachamento e de permanecer na posição ortostática. Dentre as constatações do exame físico, destacam-se as seguintes: flexo-extensão gravemente diminuída em joelho direito, agachamento inviável em virtude da síndrome deflagrada álgica em joelho direito, marcha com muleta com vistas a retirada de carga e do estímulo álgico secundário ao impacto sobre o solo com joelho direito, flexão anterior do tronco inviável em virtude da instabilidade postural secundária à dor deflagrada em joelho direito.

Após avaliação física e análise da documentação complementar apresentada, o diagnóstico foi de gonartrose (CID M17), dor articular (CID M25.5) e outros transtornos internos do joelho (CID M23.8). Segundo o expert, o autor está incapacitado em caráter parcial (havendo possibilidade de reabilitação para atividades diversas da habitual) e temporário, observando-se que a perspectiva de melhora está condicionada à realização de procedimento cirúrgico. Confira-se:

F) A doença é incapacitante ao último trabalho ou atividade habitual?

Resposta: No momento sim.

G) Permanente ou temporária? Parcial ou total?

Resposta: A incapacidade é temporária uma vez que paciente necessita terapêutica cirúrgica com artroplastia total em virtude dos achados sugestivos de gonartrose aos exames que seguem: (...)

L) É possível afirmar que o periciado(a) está apto ao exercício de outra atividade ou para reabilitação? Qual?

Resposta: Paciente necessita artroplastia total de joelho direito com vistas ao ganho funcional satisfatório com perspectiva inclusive de ganho funcional suficiente para execução laboral. No momento não tem condições laborais relativa a função tradicionalmente desempenhada.

No entanto não existem contraindicações às atividades que envolvam manipulação de membros superiores, inclusive as atividades burocráticas como atividades de secretaria, digitação, telefonista, ascensorista e/ou demais atividades técnicas que demandem esforço sentado neurocognitivo e de membros superiores (possibilidade de realocação).

Percebe-se que o autor sofre de sérios problemas no joelho, cuja melhora está condicionada à realização de intervenção cirúrgica, à qual ele não está obrigado a se submeter, nos termos do art. 101 da Lei 8.213/91. Destaca-se que o resultado de uma cirurgia para a correção do problema é imprevisível, não sendo assegurada a recuperação total dos movimentos. Desse modo, ainda que a perícia médica tenha classificado o impedimento como temporário, deve ser reconhecida a incapacidade definitiva do requerente para atividades que demandem a realização de esforços físicos e mobilização dos joelhos, como é o caso de sua profissão habitual, em que as atividades desempenhadas incluem operacionalização de ferramentas, transporte, deslocamento, assistência e supervisão do trabalho relativo à manutenção das estradas rurais. Nesse sentido, é a jurisprudência desta Corte:

PREVIDENCIÁRIO. REMESSA OFICIAL. CPC/2015. NÃO CONHECIMENTO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. QUALIDADE DE SEGURADO. PERÍODO DE CARÊNCIA. INCAPACIDADE. COMPROVAÇÃO. CONDIÇÕES PESSOAIS. CIRURGIA. OBRIGATORIEDADE. DESCABIMENTO. TERMO INICIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. TUTELA ESPECÍFICA.1. Inobstante os termos da Súmula 490 do Superior Tribunal ressalvar as sentenças ilíquidas da dispensa de reexame necessário, a remessa oficial, na espécie, não deve ser conhecida, a teor do que dispõe o artigo 496, § 3º, inciso I, do CPC de 2015. 2. Mesmo que a RMI do benefício seja fixada no teto e que sejam pagas as parcelas referentes aos últimos cinco anos com juros e correção monetária, o valor da condenação não excederá a quantia de mil salários mínimos, montante exigível para a admissibilidade do reexame necessário. 3. São três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença). 4. A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, e terá vigência enquanto permanecer ele nessa condição. No entanto, não se admite que a doença geradora da incapacidade seja preexistente à filiação ao RGPS, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da enfermidade,conforme os arts. 42, § 2º, e 59, § único da Lei 8.213/91. 5. Embora o laudo pericial tenha concluído pela existência de incapacidade temporária, deve ser reconhecido o caráter permanente quando a recuperação depende de procedimento cirúrgico, ao qual o segurado não está obrigado a se submeter, nos termos do art. 101 da Lei 8.213/91. Ademais, as condições pessoais (nível de escolaridade, idade e histórico laboral) contribuem para tal conclusão. 6. Considerada a existência de incapacidade total e permanente, o autor faz jus à aposentadoria por invalidez desde a data de cessação do auxílio-doença. 7. Correção monetária a contar do vencimento de cada prestação, calculada pelo INPC, para os benefícios previdenciários, a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91. 8. Ordem para implantação do benefício. Precedentes. (TRF4 5009361-16.2019.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relatora GISELE LEMKE, juntado aos autos em 12/06/2020) (destaque não é do original).

Assim sendo, uma vez constatada a incapacidade para o exercício de sua atividade habitual, cumpre avaliar as suas condições pessoais (em especial a idade, a escolaridade e a qualificação profissional) a fim de aferir, concretamente, a possibilidade de reinserção no mercado de trabalho. Nessa perspectiva, deve-se dar destaque para o fato de que o autor possui 66 anos de idade e histórico laboral em atividades braçais, embora possua nível superior completo. É pouco crível, portanto, que possa ser reabilitado para atividades que dispensem a mobilização dos membros inferiores e a permanência em posição ortostática.

Nesse contexto, a apelação do autor merece ser provida para determinar a conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez.

No que diz respeito ao termo inicial da aposentadoria por invalidez, o autor requer seja fixada a data de conversão na data da cessação administrativa do auxílio-doença (13/06/2017), argumentando que, naquela ocasião, já se encontrava incapacitado para o trabalho em caráter definitivo.

Embora conste do laudo pericial que a incapacidade laborativa teve início em março de 2015, a conversão em aposentadoria por invalidez é devida a partir da data do laudo pericial, quando constatada, no cotejo com os demais elementos de prova, a condição total e permanente da incapacidade. No ponto, considera-se especialmente a impossibilidade de reabilitação por ser idoso e ter experiência profissional em atividades que exigem esforço físico.

Nesse contexto, a apelação do autor merece ser parcialmente provida para determinar a conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez a partir da data da perícia médica oficial (13/07/2018), ocasião em que formalizada a conclusão pela incapacidade definitiva para o trabalho.

O pagamento das parcelas em atraso deverá observar os parâmetros abaixo estabelecidos.

Correção monetária

Após o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE n. 870.947), a que se seguiu o dos embargos de declaração da mesma decisão, rejeitados e com afirmação de inexistência de modulação de efeitos, deve a atualização monetária obedecer ao Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece para as condenações judiciais de natureza previdenciária:

As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.

Assim, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a pertinente incidência ao período compreendido na condenação:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91).

Juros moratórios

Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29 de junho de 2009. A partir de 30 de junho de 2009, os juros moratórios serão computados de forma equivalente aos aplicáveis à caderneta de poupança, conforme dispõe o art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.

Prequestionamento

O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.

Dispositivo

Em face do que foi dito, voto por dar parcial provimento à apelação, nos termos da fundamentação, a fim de determinar a conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez, bem como, de ofício, adequar os consectários legais.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002128139v40 e do código CRC 510ab280.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5019261-86.2020.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: LEONIL ANTONIO SCHOSSLER ZIEGLER

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL. gonartrose. dor articular. INCAPACIDADE PERMANENTE PARA A ATIVIDADE HABITUAL. CONDIÇÕES PESSOAIS. IMPOSSIBILIDADE DE REABILITAÇÃO. TERMO INICIAL. CONSECTÁRIOS.

1. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe o preenchimento de 3 (três) requisitos: (1) a qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que a dispensam, e (3) aquele relacionado à existência de incapacidade impeditiva para toda e qualquer atividade (aposentadoria por invalidez) ou para seu trabalho habitual (auxílio-doença) em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após esta data, nos termos dos arts. 42, §2º, e 59, parágrafo único; ambos da Lei nº 8.213.

2. O segurado não está obrigado a se submeter a intervenção cirúrgica, ainda que indicada em laudo pericial como meio de debelar a patologia diagnosticada (art. 101 da Lei n. 8.213 e art. 15 do Código Civil).

3. A possibilidade de reabilitação profissional deve ser apreciada no contexto das condições pessoais do segurado, observadas a sua experiência profissional, o seu grau de instrução, a sua idade e, ainda, as limitações provocadas pelo estado da incapacidade.

4. Existente a comprovação de que o autor se encontra, de modo definitivo, incapacitado para o exercício de atividade profissional que exige movimento dos joelhos, é devida a conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez a partir da data da perícia médica.

5. As condenações impostas à Fazenda Pública, decorrentes de relação previdenciária, sujeitam-se à incidência do INPC, para o fim de atualização monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.

6. A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a pertinente incidência ao período compreendido na condenação: IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94); INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da Lei 8.213/91), reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, a fim de determinar a conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez, bem como, de ofício, adequar os consectários legais, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 19 de novembro de 2020.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002128140v3 e do código CRC 976fd631.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 12/11/2020 A 19/11/2020

Apelação Cível Nº 5019261-86.2020.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PROCURADOR(A): THAMEA DANELON VALIENGO

APELANTE: LEONIL ANTONIO SCHOSSLER ZIEGLER

ADVOGADO: IRACILDO BINICHESKI (OAB RS017322)

ADVOGADO: REGIS LUIS WITCAK (OAB RS090014)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Juiz Federal JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA

Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 16/12/2020 16:03:05.