Apelação Cível Nº 5028625-19.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: NELCI WERLANG
RELATÓRIO
O Instituto Nacional do Seguro Social interpôs apelação em face de sentença que julgou procedente o pedido para concessão de auxílio-doença, em favor da parte autora, desde 23/04/2018. Fixou a DCB "no prazo de um ano a contar da publicação da presente sentença, momento que em que a autora deverá ser submetida à nova avaliação administrativa". Condenou o réu ao pagamento das parcelas em atraso, corrigidas e com juros, despesas processuais e honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor da condenação até a data da sentença. Condenou a parte autora ao pagamento de 40% das custas processuais e de honorários advocatícios de 10% do valor da causa (Evento 3 - SENT20).
Preliminarmente, o apelante arguiu falta de interesse processual pois a incapacidade foi reconhecida por patologia diversa daquela alegada no âmbito administrativo. Entendeu que seria necessário formular novo requerimento administrativo. Arguiu, como prejudicial de mérito, a prescrição das parcelas vencidas anteriormente ao quinquênio que precede o ajuizamento da ação. No mérito, sustentou que a parte autora não detinha qualidade de segurado na data de início da incapacidade, seja pela não validação das contribuições efetuadas como segurada facultativa de baixa renda, seja pelo esgotamento do período de graça. Subsidiariamente, argumentou que a sentença fixou data de cessação do benefício diversa daquela apontada pelo perito judicial.(Evento 3 - APELAÇÃO21).
Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.
VOTO
Prescrição
A presente ação foi ajuizada em 27/01/2017 (Evento 3 - CAPA1) e a sentença fixou como termo inicial do benefício 23/04/2018. Portanto, não há parcelas prescritas.
Interesse de agir
Tem razão o INSS ao alegar que não há pretensão resistida em relação à moléstia atestada pelo perito judicial (Evento 3 - LAUDOPERIC16), pois o quadro de depressão não fez parte do pedido administrativo (CID F32), no qual a segurada apontou somente problemas cardíacos e ortopédicos.
Com efeito, em hipóteses análogas à presente, a 5ª Turma tem mantido o entendimento de que não existe interesse de agir no caso de ser apontada, por iniciativa do perito, outra doença que não foi levada ao conhecimento da Administração e, sequer deduzida como causa de pedir na ação proposta. Isso porque não se pode presumir que o INSS fosse indeferir o requerimento, acaso tivesse sido formulado sob patologia diversa.
Nesse sentido (grifei):
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. QUALIDADE DE SEGURADO. PERÍODO DE CARÊNCIA. INCAPACIDADE. COMPROVAÇÃO. INOCORRÊNCIA. NOVA PERÍCIA. DOENÇA DIVERSA. INTERESSE DE AGIR. INEXISTÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO. 1. São três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença). 2. A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, e terá vigência enquanto permanecer ele nessa condição. No entanto, não se admite que a doença geradora da incapacidade seja preexistente à filiação ao RGPS, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da enfermidade,conforme os arts. 42, § 2º, e 59, § único da Lei 8.213/91. 3. Não comprovada a incapacidade laborativa, a autora não faz jus ao benefício pleiteado. 4. Nas ações intentadas após o julgamento do Tema 350 pelo STF em repercussão geral em 09/2014, o qual determinou a necessidade de prévio requerimento administrativo, a alegação de doença diversa da que fundamentou o pedido perante o INSS caracteriza falta de interesse de agir. Descabida a realização de nova perícia por outro especialista. 5. Majorada em 20% a verba honorária fixada na sentença, observados os limites máximos das faixas de incidência previstas no § 3º do art. 85 do CPC/2015. Exigibilidade suspensa em virtude da gratuidade da justiça concedida." (5000041-24.2020.4.04.7115 , 5ª Turma TRF4, relatora Juíza Gisele Lemke)
Assim, deve ser acolhida a preliminar, ficando prejudicada a análise dos demais pontos da apelação.
Inversão dos ônus sucumbenciais
Considerando o resultado do julgamento em desfavor da parte autora, invertem-se os ônus sucumbenciais.
Responderá pelas custas, despesas processuais e honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor atualizado da causa, cuja exigibilidade fica suspensa por ser beneficiária da justiça gratuita.
Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto por acolher a preliminar de ausência de interesse de agir e julgo prejudicados os demais pontos da apelação do INSS, invertendo os ônus sucumbenciais.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001928564v24 e do código CRC e0a1a3ab.Informações adicionais da assinatura:
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Data e Hora: 13/12/2020, às 17:0:46
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Apelação Cível Nº 5028625-19.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: NELCI WERLANG
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. DEPRESSÃO. PATOLOGIA DIVERSA. INTERESSE DE AGIR NÃO CONFIGURADO. inversão dos ônus sucumbenciais.
1. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe o preenchimento de 3 (três) requisitos: (1) a qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que a dispensam, e (3) aquele relacionado à existência de incapacidade impeditiva para toda e qualquer atividade (aposentadoria por invalidez) ou para seu trabalho habitual (auxílio-doença) em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após esta data, nos termos dos arts. 42, §2º, e 59, parágrafo único; ambos da Lei nº 8.213.
2. A alegação de doença diversa da que fundamentou o pedido perante o INSS caracteriza falta de interesse de agir, havendo necessidade de novo requerimento administrativo (Tema 350 do Supremo Tribunal Federal).
3. Invertidos os ônus sucumbenciais em desfavor da parte autora, com a manutençāo do benefício da justiça gratuita.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, acolher a preliminar de ausência de interesse de agir e julgo prejudicados os demais pontos da apelação do INSS, invertendo os ônus sucumbenciais, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 19 de novembro de 2020.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001928565v8 e do código CRC f52f62b7.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): OSNI CARDOSO FILHO
Data e Hora: 13/12/2020, às 17:0:46
Conferência de autenticidade emitida em 21/12/2020 04:01:00.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 10/08/2020 A 18/08/2020
Apelação Cível Nº 5028625-19.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): JOSE OSMAR PUMES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: NELCI WERLANG
ADVOGADO: ORLI CARLOS MARMITT (OAB RS070358)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 10/08/2020, às 00:00, a 18/08/2020, às 14:00, na sequência 36, disponibilizada no DE de 30/07/2020.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
RETIRADO DE PAUTA.
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 21/12/2020 04:01:00.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 12/11/2020 A 19/11/2020
Apelação Cível Nº 5028625-19.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): THAMEA DANELON VALIENGO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: NELCI WERLANG
ADVOGADO: ORLI CARLOS MARMITT (OAB RS070358)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 12/11/2020, às 00:00, a 19/11/2020, às 14:00, na sequência 532, disponibilizada no DE de 03/11/2020.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, ACOLHER A PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR E JULGO PREJUDICADOS OS DEMAIS PONTOS DA APELAÇÃO DO INSS, INVERTENDO OS ÔNUS SUCUMBENCIAIS.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 21/12/2020 04:01:00.